Abbiamo appuntato la nostra attenzione sulle due ultime sentenze della C.G.U.E. e troppo presto ci siamo dimenticati dell’ancor più penetrante contenuto della procedura di infrazione n. 2018/2273, in data 24 gennaio 2019, tuttora in larga parte inevasa, in particolare per quanto riguarda la materia del subappalto.
A rileggere il documento emerge che è già tanto se possiamo salvarci il subappalto delle SIOS al 30% del loro importo.
«1.3. Violazione di norme riguardanti il subappalto e l’affidamento sulle capacità di altri soggetti
A) Divieto di subappaltare più del 30% di un contratto pubblico
Ai sensi della normativa italiana, il subappalto non può superare il 30% dell’importo totale di un contratto pubblico.
Tale limite del 30% è previsto dalle seguenti disposizioni del decreto legislativo 50/2016: - l’articolo 105, comma 2, terza frase, in forza del quale l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture24;
- l’articolo 105, comma 5, in forza del quale, per le opere di cui all’articolo 89, comma 11, l’eventuale subappalto non può superare il 30% dell’importo delle opere25 . Le opere di cui all’articolo 89, comma 11, sono “opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali”.
La Commissione rileva che nelle direttive ([1]) 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE non vi sono disposizioni che consentano un siffatto limite obbligatorio all’importo dei contratti pubblici che può essere subappaltato. Al contrario, le direttive si basano sul principio secondo cui occorre favorire una maggiore partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici, e il subappalto è uno dei modi in cui tale obiettivo può essere raggiunto. Conformemente a tale approccio, l’articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE consente alle amministrazioni aggiudicatrici di limitare il diritto degli offerenti di ricorrere al subappalto, ma solo ove siffatta restrizione sia giustificata dalla particolare natura delle prestazioni da svolgere».
A che cosa va fatto riferimento per «particolare natura delle prestazioni da svolgere»?
La nota n. 27 lo spiega con un preciso richiamo normativo:
«L’articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE recita: “Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 19, paragrafo 2, da un partecipante al raggruppamento.”».
Ora, per le SIOS è già un bel concedere il farle rientrare nella «particolare natura delle prestazioni da svolgere», ma lo facciamo per spirito di conservazione dell’ordinamento e anche perché in passato (su analoga procedura di infrazione) la Commissione ci “passò” il limite del 30% (introdotto con il terzo correttivo al vecchio codice) quando la norma di allora prevedeva un divieto totale di subappalto.
Del resto, c’è chi in Italia ha preso ad litteram la procedura di infrazione e ammette il subappalto delle SIOS al 100%.
«La stessa impostazione si ritrova nell’articolo 79, paragrafo 3, della direttiva 2014/25/UE (e nel considerando 87 di tale direttiva).
Analogamente, dall’articolo 38, paragrafo 2, della direttiva 2014/23/UE risulta che gli offerenti devono avere la possibilità, in linea di principio, di ricorrere a subappaltatori nell’esecuzione dei contratti. Il considerando 63 della stessa direttiva chiarisce che uno degli obiettivi di questa disposizione è proprio quello di facilitare la partecipazione delle PMI. Pertanto, occorre concludere che la normativa italiana viola il diritto UE in quanto essa limita il ricorso al subappalto in tutti i casi, e non solo nei casi in cui una restrizione del subappalto sia oggettivamente giustificata dalla natura delle prestazioni dedotte in contratto. La suddetta conclusione è confermata dalla giurisprudenza della Corte di giustizia UE. In particolare, nella causa C-406/14 la Corte ha già statuito che una clausola che impone limitazioni al ricorso a subappaltatori per una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale delle prestazioni di cui si tratta, è incompatibile con la direttiva 2004/18/CE28 . La Commissione rileva che, per quanto la succitata giurisprudenza della Corte di giustizia sia stata elaborata in relazione alle precedenti direttive contratti pubblici del 2004, non vi è alcuna ragione per ritenere che le nuove direttive contratti pubblici del 2014 ammettano (contrariamente alle direttive del 2004) restrizioni quantitative al subappalto fissate in maniera astratta in una determinata percentuale dell’appalto. Infatti:
· Come già detto, la direttiva 2014/24/UE, proprio come la direttiva 2004/18/CE, non prevede la possibilità d’introdurre limitazioni quantitative al subappalto;
· La direttiva 2014/24/UE, proprio come la direttiva 2004/18/CE, prevede che, nei documenti di gara, l’amministrazione aggiudicatrice possa chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti (articolo 25, primo comma, della direttiva 2004/18/CE e articolo 71, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE);
· Al punto 34 della sentenza nella causa C-406/14, la Corte ha precisato che, qualora i documenti dell’appalto impongano agli offerenti di indicare, nelle offerte, le parti dell’appalto che essi hanno eventualmente l’intenzione di subappaltare e i subappaltatori proposti, l’amministrazione aggiudicatrice ha il diritto, per quanto riguarda l’esecuzione di parti essenziali dell’appalto, di vietare il ricorso a subappaltatori quando non sia stata in grado di verificare le loro capacità in occasione della valutazione delle offerte e della selezione dell’aggiudicatario. Tale affermazione della Corte nella causa C-406/14 è inoltre rispecchiata nelle seguenti disposizioni della direttiva 2014/24/UE: l’articolo 63, paragrafo 1, secondo comma29, e l’articolo 71, paragrafo 6, lettera b)» (30).
Nota n. 30:
«L’articolo 71, paragrafo 6, lettera b), della direttiva 2014/24/UE recita: “Al fine di evitare violazioni degli obblighi di cui all’articolo 18, paragrafo 2, possono essere adottate misure adeguate quali le seguenti: […] b) le amministrazioni aggiudicatrici possono, conformemente agli articoli 59, 60 e 61, verificare o essere obbligate dagli Stati membri a verificare se sussistono motivi di esclusione dei subappaltatori a norma dell’articolo 57. In tali casi le amministrazioni aggiudicatrici impongono all’operatore economico di sostituire i subappaltatori in merito ai quali la verifica ha dimostrato che sussistono motivi obbligatori di esclusione. Le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre o essere obbligate da uno Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca i subappaltatori in relazione ai quali la verifica ha dimostrato che sussistono motivi non obbligatori di esclusione.”».
«Poiché dette disposizioni, che figurano agli articoli 63 e 71 della direttiva 2014/24/UE e che non erano presenti nella direttiva 2004/18/CE, hanno l’effetto di aumentare i poteri delle amministrazioni aggiudicatrici nei confronti dei subappaltatori (rendendo in tal modo ancora più difficile ritenere che una restrizione quantitativa del subappalto fissata in maniera astratta non sia sproporzionata), si deve concludere che una restrizione quantitativa del subappalto che era incompatibile con la direttiva 2004/18/CE è incompatibile anche con la direttiva 2014/24/UE. Pertanto la Commissione conclude che l’articolo 105, comma 2, terza frase, e l’articolo 105, comma 5, del decreto legislativo 50/2016 violano l’articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, l’articolo 63, paragrafo 2, e l’articolo 71 della direttiva 2014/24/UE. Poiché le altre due direttive contratti pubblici contengono articoli corrispondenti ai succitati articoli della direttiva 2014/24/UE, la Commissione conclude altresì che l’articolo 105, comma 2, terza frase, e l’articolo 105, comma 5, del decreto legislativo 50/2016 violano le disposizioni seguenti: l’articolo 79, paragrafo 1, secondo comma, l’articolo 79, paragrafo 3, e l’articolo 88 della direttiva 2014/25/UE; l’articolo 42 della direttiva 2014/23/UE e, per le ragioni sopra esposte, anche l’articolo 38, paragrafo 2, della direttiva 2014/23/UE».
In sintesi e in modo lapidario:
- la regola immediatamente applicabile è questa: osta al diritto comunitario «una clausola che impone limitazioni al ricorso a subappaltatori per una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso»;
- l’eccezione possibile (in disparte il profilo della terna di subappaltatori) è questa: non osta al diritto comunitario «di limitare il diritto degli offerenti di ricorrere al subappalto, (…) ove siffatta restrizione sia giustificata dalla particolare natura delle prestazioni da svolgere»; ma poiché per la Commissione «l’articolo 105, comma 5, del decreto legislativo 50/2016» si pone già in violazione dei principi euro unitari in materia di subappalto, si desume per implicito che «le opere di cui all’art. 89, comma 11» (di cui all’art. 105, comma 5, medesimo) non rientrerebbero – secondo la Commissione stessa – in un àmbito segnato «dalla particolare natura delle prestazioni da svolgere»; al bando (nell’incuria del legislatore nazionale) di dare la motivazione nel senso, invece, che l’esecuzione di «strutture, impianti e opere speciali» di importo superiore al 10% del totale d’appalto configura la sussistenza di una «particolare natura delle prestazioni da svolgere».
Lino Bellagamba, 28 maggio 2020
P.s.:
ci ritroviamo con questi problemi in quanto il legislatore del codice si è fatto ispirare, a suo tempo, dall’ideologia dell’ANAC.
Vi aspettiamo ad ogni buon fine al webinar su qualificazione, procedure e subappalto nei lavori pubblici (consulta il materiale che viene messo a disposizione).
[1] Il grassetto è nostro.