Le norme del codice dei contratti pubblici subordinano la fruizione del beneficio del dimezzamento della cauzione …
… "alla sola e unica condizione che la certificazione del sistema di qualità sia rilasciata in conformità alle norme della serie europea UNI ENI ISO 9000 da organismi di certificazione a loro volta accreditati sulla base di norme UNI CEI EN 4500…, prescindendo da qualsivoglia necessità di corrispondenza della certificazione di qualità all’oggetto dell’appalto cui di volta in volta l’impresa partecipi" (T.A.R. Toscana, II, 10 novembre 2015, n. 1526).
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«N. 01526/2015 REG.PROV.COLL.
N. 01596/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1596 del 2015, proposto dal sig. Antonio Picone, quale titolare dell’omonima impresa edile, rappresentato e difeso dagli avv. Rita Scopa e Sabato Giuseppe Perna, con domicilio eletto presso l’avv. Caterina Origlia in Firenze, Corso Italia 33;
contro
Anas S.p.A. e Anas S.p.A. - Compartimento della Viabilita' per la Toscana, rappresentate e difese dall'Avvocatura distr.le dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliate in Firenze, Via degli Arazzieri 4;
nei confronti di
A.T.I. Gefim S.r.l. - Gtc S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Massimo Camaldo, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, Via Ricasoli 40;
per l'annullamento
1) del provvedimento prot. CFI- 0019098-I del 24/07/2015 a firma del Capo Compartimento dell'ANAS s.p.a. di aggiudicazione definitiva in favore dell'ATI GEFIM s.r.l.- GTC s.r.l. dei lavori relativi alla procedura aperta N. FILAV021-15, "SS1 Aurelia lavori di manutenzione straordinaria - adeguamento attraversamenti idraulici su reticolo minore dell'Albegna, canale principale n. 5 al Km 149+ 550, canale principale 6 al Km 150+700, controfossa sx torrente Osa al Km 157+600, controfossa dx torrente Osa al Km 156+200" categoria prevalente OG3, classifica 3, per un importo a base d'appalto di € 995.405,00, comunicata a mezzo Pec in data 27/07/2015;
2) del provvedimento prot. CFI-0019101- del 24 luglio 2015, con cui il Presidente di gara ha comunicato, ex art. 79 Codice Appalti, che il contratto di cui ai lavori di cui innanzi era stato aggiudicato all'ATI GEFIM srl- GTC srl con scadenza per la stipula del contratto al 31 agosto 2015, subordinando l'efficacia dell'aggiudicazione alla verifica dei requisiti prescritti dal d.lgs. 163/2006; notificata a mezzo del servizio di posta certificata, in data 27/07/2015;
3) delle operazioni e dei verbali tutti di gara, in particolare del provvedimento con il quale non è stata esclusa l'aggiudicataria ATI GEFIM srl - GTC srl dalla gara in questione;
4) dell'inerzia serbata sull'istanza ex art. 243 bis comma 4 Codice degli Appalti del 12/08/2015 notificata a mezzo pec;
5) di ogni altro atto preordinato, sotteso, connesso, presupposto e conseguente, ivi compreso, in ogni caso e tra l'altro, se ed in quanto lesivi dei diritti della ricorrente, il bando di gara, il disciplinare di gara e le operazioni di gara, il Regolamento contratti dell'ANAS spa e di ogni altro atto, anche non conosciuto, che abbia come contenuto di impedire alla ricorrente Società l'aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto di appalto per l'esecuzione dei lavori innanzi indicati;
6) dell'eventuale contratto stipulato con la ATI GEFIM srl - GCT srl avente ad oggetto l'esecuzione dei lavori di cui alla gara;
nonché per la declaratoria di inefficacia, stante la sussistenza dei requisiti di legge, dell'eventuale contratto stipulato con l'aggiudicataria, ai sensi degli artt. 121 e 122 e ss. C.P.A.,
nonché, previo riconoscimento di ogni diritto della ricorrente impresa, per la condanna a disporre il subentro del ricorrente nell'aggiudicazione e, ove stipulato, nel contratto di appalto, con effetti retroattivi, ovvero, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 124 d. lgs. 104/2010, nel caso in cui non si ravvisino gli estremi per la declaratoria di inefficacia del contratto.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas S.p.A. e dell’A.T.I. Gefim S.r.l. - Gtc S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2015 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
1) L'impresa Antonio Picone ha partecipato alla procedura aperta FILAV 021-15 indetta da ANAS s.p.a. - Compartimento della viabilità per la Toscana avente ad oggetto lavori di manutenzione straordinaria riguardanti la S.S. 1 "Aurelia" (importo a base di gara € 995.405,00 IVA esclusa; categoria prevalente OG3 classifica III; criterio di aggiudicazione: al prezzo più basso). Con verbale del 14/7/2015 la Commissione di gara ha individuato quale prima classificata l’ATI costituenda composta da GEFIM s.r.l. e GTC s.r.l. (che ha offerto un ribasso del 30,188%), mentre seconda classificata è risultata l'impresa Antonio Picone (che ha offerto un ribasso del 30,113%).
Con provvedimento del 24/7/2015 il Capo Compartimento dell’ANAS ha disposto l'aggiudicazione definitiva dei lavori in questione alla predetta ATI.
Contro tale esito il sig. Antonio Picone ha proposto il ricorso rubricato al n. 1596 del 2015, in cui ha formulato le domande indicate in epigrafe.
Per resistere al gravame si sono costituite in giudizio ANAS s.p.a. e l’ATI aggiudicataria della gara, che hanno depositato memorie e documentazione.
2) Nel ricorso si deduce, in termini tanto ampi quanto generici, l'illegittimità della procedura concorsuale di cui si controverte "per violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione italiana; per violazione del giusto procedimento; per violazione dei principi di efficacia, tipicità, legalità, imparzialità, buon andamento, economicità, efficienza, trasparenza, finalizzazione dell'attività dell'Amministrazione, per violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 12.4.2006 n. 163, e comunque della L. 109/94 e successive integrazioni e modificazioni, DPR 207/2010 e comunque delle norme e dei principi generali previsti in materia di appalti di opere pubbliche; per violazione e falsa applicazione della legge 7.8.1990 n. 241 (in part. artt. 3 e ss. 7 e ss.) come modificata dalle leggi 24.12.1993 n. 537, 15.5.1997 n. 127 e 16.6.1998 n. 191, L. 11.2.2005 n. 15, 15.5.2005 n. 80, 18.6.2009 n. 69 e, comunque, per violazione e falsa applicazione delle norme e dei principi generali in materia di obbligo di motivazione degli atti pubblici nonché di partecipazione del soggetto interessato al procedimento amministrativo; per eccesso di potere per difetto di istruttoria; per omessa, erronea ed illegittima motivazione; per travisamento, erroneità ed illegittimità dei presupposti; per eccesso e sviamento di potere; per violazione del giusto procedimento; per disparità di trattamento; per ingiustizia, irrazionalità ed illogicità manifesta; per falso scopo e falsa causa; per errore in fatto ed in diritto; per incompetenza".
In estrema sintesi la parte ricorrente censura:
a) l’ATI aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara per avere illegittimamente fruito della riduzione della cauzione provvisoria all'1% senza averne titolo, in quanto la mandante GTC s.r.l. è in possesso di una certificazione di qualità relativa a lavorazioni ricadenti nella categoria OG1 non congruente rispetto alla tipologia delle opere oggetto di appalto, rientranti nella categoria OG3, individuata come prevalente nel bando di gara;
b) l'esclusione dalla gara dell'aggiudicataria doveva essere disposta anche perché la mancanza di un’idonea certificazione di qualità, relativa ai lavori da appaltare, incideva negativamente sui requisiti di ammissione alla gara stessa;
c) la polizza fideiussoria presentata dall’ATI aggiudicataria quale cauzione provvisoria non presenta le caratteristiche necessarie per configurare un'idonea garanzia in quanto risulta riferita alla sola mandataria e sottoscritta solo da questa.
3) Il ricorso è infondato (e ciò esime il Collegio dall'affrontare le eccezioni di inammissibilità per difetto di interesse sollevate dall'Avvocatura dello Stato).
Per quanto riguarda le censure di cui al punto precedente sub a) e b) si osserva innanzitutto che il disciplinare di gara prevedeva al punto 7: ” Ai sensi dell’art. 75, comma 7 del D.Lgs. n. 163/2006 l'importo della garanzia provvisoria è ridotto del 50% per i concorrenti in possesso della certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9001:2008”.
Dunque mancava un’espressa indicazione che subordinasse la fruizione del beneficio al possesso di una certificazione specificamente relativa alla categoria di lavori oggetto dell’appalto (OG3). Un’indicazione di tale genere, peraltro, non è rinvenibile neppure nelle norme di riferimento, costituite da:
- art. 40 comma 7 del Codice dei contratti pubblici che così recita: "Le imprese alle quali venga rilasciata da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione di sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000, usufruiscono del beneficio che la cauzione e la garanzia fideiussoria, previste rispettivamente dall'articolo 75 e dall'articolo 113, comma 1, sono ridotte, per le imprese certificate, del 50 per cento";
- art. 75 comma 7 del medesimo Codice, che in tema di cauzione provvisoria prevede: "L'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000… ".
La certificazione di qualità rilasciata in favore di GTC s.r.l. in data 11/9/2013 con scadenza 10/9/2016 è dunque idonea a legittimare il dimezzamento della cauzione provvisoria, tenuto anche conto che la stessa, pur attestando la conformità alla norma ISO 9001: 2008 con specifico riferimento alla "costruzione di edifici civili", contiene comunque la seguente testuale specificazione: "La presente certificazione si intende riferita agli aspetti gestionali dell’impresa nel suo complesso ed è utilizzabile ai fini della qualificazione delle imprese di costruzione ai sensi dell'articolo 40 della legge 163 del 12 aprile 2006 e successive modificazioni e del DPR 5 ottobre 2010 n. 207" (un'analoga formulazione è stata presa in esame dal Consiglio di Stato, sez. VI, nella sentenza 11 luglio 2012 n. 4105, per giungere a conclusioni conformi a quelle illustrate nella presente decisione).
Ciò corrisponde a quanto previsto dall’art. 63 del Regolamento di esecuzione del Codice dei contratti pubblici (D.P.R. n. 207/2010) che al comma 2 così dispone: "La certificazione del sistema di qualità aziendale è riferita agli aspetti gestionali dell'impresa nel suo complesso, con riferimento alla globalità delle categorie e classifiche".
Sulla questione in esame è pertinente il richiamo alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 25 luglio 2012 n. 4225, secondo cui le norme del Codice dei contratti pubblici precedentemente citate (artt. 40 comma 7 e 75 comma 7) subordinano la fruizione del beneficio del dimezzamento della cauzione "alla sola e unica condizione che la certificazione del sistema di qualità sia rilasciata in conformità alle norme della serie europea UNI ENI ISO 9000 da organismi di certificazione a loro volta accreditati sulla base di norme UNI CEI EN 4500…, prescindendo da qualsivoglia necessità di corrispondenza della certificazione di qualità all’oggetto dell’appalto cui di volta in volta l’impresa partecipi". Ciò in quanto "la maggiore affidabilità dell’impresa, attestata dalla certificazione di qualità è relazionata al sistema gestionale complessivo dell’azienda, sì da comprendere tutti i processi di lavorazione che l’impresa esegue nell’espletamento della propria attività e per le quali ha conseguito l’attestazione SOA, sicché è del tutto irrilevante il rapporto con la singola categoria di lavori oggetto dell’appalto cui l’impresa partecipa" (in senso conforme cfr. la recentissima decisione della medesima Sezione 31 luglio 2015 n. 3762).
Dagli atti depositati in giudizio risulta poi che la società GTC s.r.l., mandante dell’ATI aggiudicataria, ha documentato il possesso dell’attestazione di qualificazione all'esecuzione di lavori pubblici per la categoria OG3 class. I (fino a euro 258.000); ciò dimostra che la predetta impresa è qualificata per eseguire la parte di lavori (pari al 25%) per la quale partecipa all’ATI con GEFIM s.r.l., pur non avendo una specifica certificazione per la categoria in questione, peraltro non necessaria perché il citato art. 63 del D.P.R. n. 207/2010 prescrive, ai fini della qualificazione delle imprese, il possesso del "sistema di qualità aziendale conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000, ad esclusione delle classifiche I e II".
In sostanza, dunque, la società mandante dell'ATI aggiudicataria risulta in possesso di un’attestazione di qualificazione idonea a consentirle di partecipare alla gara, nonché di una certificazione del sistema di qualità aziendale che legittimava la riduzione del 50% della cauzione provvisoria.
Le censure di cui al punto 2 sub a) e b) non meritano dunque accoglimento. Altrettanto vale per quanto riguarda la censura sub c). Il disciplinare di gara prevedeva al punto 7 per quanto riguarda la garanzia provvisoria: "In caso di partecipazione in raggruppamento temporaneo, sia costituito che da costituire, detta cauzione dovrà essere, a pena di esclusione, intestata a tutte le imprese costituenti il raggruppamento anche se potrà essere sottoscritta dal concorrente a cui verrà conferito il ruolo di capogruppo con mandato speciale con rappresentanza".
GEFIM s.r.l. e GTC s.r.l. hanno partecipato alla gara di cui si controverte impegnandosi a costituire un’ATI orizzontale con capogruppo GEFIM; e hanno depositato una polizza fideiussoria firmata dall'amministratore di GEFIM in cui il contraente è indicato come "ATI GEFIM S.r.l./GTC S.r.l.".
Tale modalità appare conforme alla prescrizione della lex specialis di gara; la polizza è stata infatti sottoscritta dalla capogruppo della costituenda ATI, ma entrambe le imprese raggruppate risultano intestatarie e contraenti.
4) In relazione a quanto sopra il ricorso deve essere respinto.
Le spese del giudizio vanno poste a carico della parte ricorrente e sono liquidate nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio in favore di ANAS s.p.a. e dell’ATI controinteressata nella misura di € 2.000,00 (duemila/00) oltre agli accessori di legge per ciascuna delle predette controparti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2015 con l'intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Carlo Testori, Consigliere, Estensore
Luigi Viola, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/11/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)».