FREE IL NON RAGIONEVOLE RISCONTRO DI “DIFFORMITÀ” PROGETTUALE IN SEDE DI OFFERTA TECNICA (SENTENZA 13 NOVEMBRE 2017)

“L’impiego di materiali diversi da quelli previsti nel progetto base per il rivestimento dei pilastri nonché il diverso posizionamento delle travi interne”: va escluso che siffatto riferimento ob relationem soddisfi le coordinate “minime” di identificabilità di un giudizio di radicale “difformità” progettuale, quale suscettibile di indurre all’adozione della determinazione di esclusione.

«6. Ritiene il Collegio di dover fare applicazione dei consolidati principi giurisprudenziali formulati a proposito dei limiti del sindacato di legittimità sulla scelta discrezionale della amministrazione in punto di ammissibilità di varianti progettuali migliorative.

6.1 E’ stato condivisibilmente stabilito al riguardo che in sede di gara per l'aggiudicazione di un contratto pubblico, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'Amministrazione; le varianti, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva previsione contenuta nel bando di gara e l'individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l'opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla pubblica amministrazione: ne deriva che possono quindi essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste. (in tal senso: Cons. Stato, V, 16 aprile 2014, n. 1923).

6.2 Ebbene, riconducendo i principi appena richiamati alle peculiarità del caso in esame, il Collegio ritiene che il provvedimento di esclusione impugnato non rechi adeguato apparato motivazionale in ordine alla caratterizzazione della proposta progettuale della concorrente:

- non già come introduttiva di mere “migliorie”, volte ad implementare la funzionalità e/o la prestazionalità dell’opus e delle soluzioni tecnico-progettuali ad esso pertinenti;

- quanto, piuttosto, recante vere e proprie “varianti”, suscettibili di introdurre e determinare una preclusa modificazione del progetto (posto) a base di gara, in quanto tale idonea a “snaturarlo”.

Se è ben vero che, come si è precedentemente dato conto, la lex specialis rimetteva all’ “insindacabile giudizio” della Commissione lo svolgimento di siffatta opzione valutativa, deve nondimeno ritenersi che il relativo giudizio, sia pur connotato da ampia latitudine di apprezzamento tecnico-discrezionale, non possa tuttavia sfuggire a sindacato giurisdizionale: la cui attuazione, fuori da emersioni patologiche evidenzianti errori e/o travisamento di fatto, ovvero errato apprezzamento di circostanze parimenti suscettibili di consideriamone, appunta “transita” attraverso l’emersione di un corredo motivazionale suscettibile di dare compiuta emersione alle scelte dell’Organo di gara.

6.3 Se il provvedimento di esclusione opera un rinvio all’Allegato 06 della offerta tecnica presentata dalla ricorrente, laddove è precisato che da parte di quest’ultima è stato previsto l’impiego di materiali diversi da quelli previsti nel progetto base per il rivestimento dei pilastri nonché il diverso posizionamento delle travi interne, va escluso che siffatto riferimento ob relationem soddisfi le coordinate “minime” di i9dentificabilità di un giudizio di radicale “difformità” progettuale, quale suscettibile di indurre all’adozione della determinazione gravata.

7. Il provvedimento di esclusione va, pertanto e nei termini suindicati, annullato per difetto di motivazione» (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 13 novembre 2017, n. 928).