Crediamo che sia ormai giunta l’ora di prendere atto che la giurisprudenza ha depotenziato la rilevanza della comprova sostanziale dell’avvalimento di garanzia.
Sì, certo, trovi sempre la pronuncia che richiede più rigore (e comunque rimane pur sempre generica in ordine a ciò che dovrebbe essere preteso in concreto da parte della stazione appaltate): «proprio ad evitare il rischio, particolarmente rilevante in tale sottogenere di avvalimento, che il prestito dei requisiti rimanga soltanto su un piano astratto e cartolare e l’impresa ausiliaria si trasformi in una semplice cartiera produttiva di schemi contrattuali privi di sostanza, occorre che dalla dichiarazione dell’ausiliaria emerga con certezza ed in modo circostanziato l’impegno contrattuale a prestare e mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale della prima, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 22 dicembre 2016, n. 5423). L’impresa ausiliaria, per effetto del contratto di avvalimento, deve diventare, quindi, di fatto, un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario, poiché solo in caso di avvalimento c.d. tecnico o operativo (che quindi abbia ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di determinate risorse. Tuttavia, tale impegno a diventare un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario non può risultare nel contratto in modo generico e quale semplice formula di stile, ma deve essere in qualche modo determinato o, quantomeno, determinabile, poiché l’impegno contrattualmente assunto dall’ausiliaria deve ritenersi completo, concreto, serio e determinato, nella misura in cui attesta la messa a disposizione del fatturato e delle risorse eventualmente necessarie e contenga un vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante, non risultando invece necessari “la quantificazione ed il trasferimento delle risorse finanziarie oggetto del predetto impegno finanziario, anche considerato che quest’ultimo appare del tutto imprevedibile nel contenuto al momento della sottoscrizione del contratto di avvalimento”» (Cons. Stato, V, 22 dicembre 2017, n. 5429).
Ma ormai la prova dell’avvalimento di garanzia è venuta consolidandosi nel senso di una prova soft (Cons. Stato, V, 25 luglio 2019, n. 5257).
Quindi, proponiamo una clausola “onesta”, che sta un po’nel mezzo, che qualcosa richiede di sostanziale, ma si mantiene nell’alveo della proporzionatezza e dell’aderenza al dettato normativo.
La trascriviamo:
«Sotto il profilo della capacità economico-finanziaria reale, l’«impresa ausiliaria» dovrà impegnarsi a garantire, in capo al concorrente, lo sforzo economico-finanziario necessario per avviare e portare a termine l’esecuzione dell’appalto (c.d. avvalimento di garanzia).
A tal fine – come anche da modello dichiarativo integrativo del DGUE – sarà necessario e sufficiente che l’ausiliaria si impegni a presentare la cauzione definitiva in cointestazione con l’impresa ausiliata, anche in considerazione del seguente disposto normativo: «Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto» (D.Lgs. 50/2016, art. 89, comma 5, primo periodo)».
