Il parere è quello di Cons. Stato, commissione speciale, 3 agosto 2018 (parere n. 02017/2018), reso sulla bozza di linee guida dell’ANAC,per l'affidamento dei servizi legali.
1. «In primo luogo, viene in rilievo il contratto d’opera intellettuale che si caratterizza per il fatto che il professionista esegue la prestazione con lavoro prevalentemente proprio, non organizzato in forma imprenditoriale (artt. 2229 e ss.). È questa l’ordinaria modalità attraverso la quale i servizi legali vengono prestati.
(…) In secondo luogo, può venire in rilievo anche un contratto di appalto di servizi, il quale presuppone che l’appaltatore, invece, esegua la prestazione servendosi dell’organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio (art. 1655 cod. civ.). (…) In questo caso si tratta di un vero e proprio “servizio”, vale a dire la messa a disposizione di una struttura imprenditorialmente organizzata destinata a soddisfare i bisogni del committente di volta in volta che essi si presentano».
Il Consiglio di Stato muove dall’àmbito del codice civile, senza richiamare la nozione comunitaria di appalto pubblico.
Anzi, richiama ancora una sua pronuncia che negava in radice la sussumibilità dei servizi legali fra gli appalti pubblici di servizi (Cons. Stato, V, 11 maggio 2012, n. 2730). Con tale sentenza si era annullata la già allora corretta – oggi, a maggior ragione – interpretazione di T.A.R. Lazio, Latina, I, 20 luglio 2011, n. 604: «le attività dei professionisti legali in linea di principio costituiscono un servizio per cui l’attività professionale degli avvocati è astrattamente riconducibile alla categoria dei “servizi legali” dell’» allora «allegato II B del codice degli appalti».
Va riaffermato che, dove si rileva un codice CPV (cfr. «REGOLAMENTO (CE) N. 213/2008 DELLA COMMISSIONE del 28 novembre 2007), ivi sussiste appalto nel senso comunitario del termine: «appalti pubblici» sono «i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi» (D.Lgs. 50/2016, art. 3, comma 1, lett. ii)).
È ««operatore economico», una persona fisica o giuridica, (…) che offre sul mercato (…) la prestazione di servizi» (art. 3, comma 1, lett. p)).
Ergo, in un linguaggio corretto in quanto euro-unitario, il professionista è un pubblico appaltatore e le distinzioni di codice civile hanno valore secondario, senza che possano avere alcuna rilevanza primaria la distinzione fra obbligazione di mezzi ovvero di risultato, la natura della prestazione da svolgersi in concreto, la valenza “strumentale” ovvero “finale” della prestazione da acquisirsi.
È sintomatico che di queste premesse non vi sia traccia nel parere della commissione speciale.
2. «Sul piano generale, occorre distinguere: i) i contratti di appalto di lavori, servizi e fornitura sottoposti alle regole del Codice; ii) i contratti “esclusi” dal rispetto di tali regole ma soggetti all’osservanza dei principi generali di cui all’art. 4 del Codice (su cui si v. oltre); iii) i contratti “estranei” non nominati dal Codice e pertanto sottratti all’applicazione delle regole e dei principi (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 1 agosto 2011, n.16).
(…)
L’art. 4 dispone che: «L'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica».
L’art. 17 prevede che: «le disposizioni del presente codice non si applicano agli appalti e alle concessioni di servizi» aventi uno degli oggetti indicati nell’elenco dello stesso art. 17. Tra questi, al punto d) sono inseriti i servizi legali e, in particolare, le prestazioni professionali rese da un avvocato – ivi compresa la rappresentanza legale in un arbitrato o in una conciliazione (punto 1.1.), in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche (punto 1.2), nonché la consulenza legale in previsione di uno dei predetti procedimenti in caso di indizio concreto o probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto di procedimento.
Sono inoltre ricompresi: la consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell'articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni (punto 2); I servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai (punto 3).
(…) L’Allegato IX (dedicato ai servizi di cui agli articoli 140, 142, 143 e 144) fa espressamente riferimento ai «servizi legali, nella misura in cui non siano esclusi a norma dell’art. 17, comma 1, lett. d)» e pertanto individua una categoria residuale di servizi legali ai quali si applicano le norme del codice, sia pure con le semplificazioni individuate nei detti articoli.
(…)
L’insieme generale primario è quindi costituito dai contratti contemplati dall’allegato IX, mentre il sottoinsieme è costituito dalle prestazioni di cui all’art. 17, co. 1, lett. d). (…) Si giunge alla conclusione che l’applicazione di questa disciplina è modulata diversamente a seconda della tipologia di contratti aventi ad oggetto servizi legali che vengono in rilievo e non alla natura e oggetto della prestazione professionale.
Più esattamente, l’allegato IX si riferisce, secondo questo Consiglio, a veri contratti di appalto di servizi. (…) Trattasi quindi di una prestazione di facere (art. 1677 c.c) con caratteristiche organizzative diverse rispetto alla prestazione di servizi personale e puntuale (art. 2222 c.c.).
(…)
Viceversa, la struttura (non contenutistica ma) contrattuale delle tipologie di cui all’art. 17 rientra a pieno titolo nella qualificazione di cui all’art. 2222 c.c. Si tratta, infatti di una prestazione di un servizio (appunto attinente alla professione legale), con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente espletata secondo un incarico non continuativo o periodico ma puntuale ed episodico, destinato a soddisfare un singolo bisogno manifestatosi (la difesa e rappresentanza in una singola causa ad es.).
In presenza di un contratto di appalto di servizi propriamente detto si applicano le “regole” poste dal citato Allegato IX che, rispetto a quelle generali del Codice, si caratterizzano per la previsione di forme procedimentali semplificate afferenti, in particolare, alle modalità di pubblicità.
In presenza di un contratto d’opera professionale» emerge la «qualificazione giuridica del suddetto contratto come “escluso”, sottoposto al solo rispetto dei principi generali».
«Essi sono, pertanto, “esclusi” e non “estranei” (Cons. Stato, comm. spec., n. 1241 del 2018)».
«Ne consegue che i contratti aventi ad oggetto servizi legali, espressamente menzionati nell’art. 4, sono soggetti al rispetto dei principi generali del Codice anche quando non costituiscono appalti» ai sensi del codice civile.
In sintesi, che cosa ha detto la commissione speciale?
Quelli di cui all’art. 17, comma 1, lett. d), sono contratti “esclusi” e non “estranei” e quindi sono soggetti solo all’applicazione dei principi fondamentali del Trattato, richiamati all’art. 4 del codice, cioè sono comunque soggetti all’applicazione del principio concorrenziale e non fiduciario. Essi rientrano nell’àmbito di applicazione dell’art. 2222 del codice civile, sono cioè incarichi professionali: qui noi specifichiamo che, pur non essendo appalti nel senso del codice civile, sono però pienamente appalti nel senso comunitario del termine.
Quelli non rientranti nell’art. 17, comma 1, lett. d), sono appalti di servizio nel senso del codice civile (art. 1677) – secondo la commissione – e rientrano fra gli appalti pubblici di servizio del c.d. sistema “alleggerito” (con soglia più alta e stabile e altre semplificazioni in tema di pubblicità). Non sono contratti “esclusi” ma soggetti all’integrale applicazione del codice dei contratti.
Al di là della differente tipologia civilistica tutti i servizi legali sono assoggettati al principio concorrenziale. Per gli uni (quelli dell’art. 17, comma 1, lett, d)) l’attuazione concreta di tale principio è demandata all’auto-disciplina della stazione appaltante, per gli altri alla disciplina del codice dei contratti.
Ciò che non convince nella ricostruzione della commissione è che i contratti “esclusi” siano eseguibili ai sensi dell’art. 2222 del codice civile («Contratto d'opera»: «Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro IV») e gli altri ai sensi dell’art. 1677 («Prestazione continuativa o periodica di servizi»: «Se l'appalto ha per oggetto prestazioni continuative o periodiche di servizi, si osservano, in quanto compatibili, le norme di questo capo e quelle relative al contratto di somministrazione»).
Tale impostazione è riconfermata ai paragrafi rispettivamente V e VI. In realtà nulla esclude, proprio di fatto, l’ipotesi contraria. Anche perché non possono essere imposte particolari forme organizzative per l’operatore economico.
3. «Questa Commissione speciale condivide con l’Autorità che il rispetto dei principi posti dall’art. 4 del codice dei contratti pubblici, così come ampiamente articolati nelle Linee guida, imponga la procedimentalizzazione nella scelta del professionista al quale affidare l’incarico di rappresentanza in giudizio (o in vista di un giudizio) dell’amministrazione, evitando scelte fiduciarie ovvero motivate dalla “chiara fama” (spesso non dimostrata) del professionista.
La conformazione ad un procedimento fa in modo che la scelta sia trasparente, rispettosa del principio della parità di trattamento, imparziale, tale da evitare lo spreco di risorse pubbliche e, al contempo, idonea perseguire nel modo più opportuno l’interesse pubblico.
(…)
In primo luogo, si suggerisce la predisposizione di un elenco ristretto di professionisti o studi legali che sia, o notai, comunque, idoneo a garantire un effettivo confronto concorrenziale. Un elenco ampio sarebbe oneroso e complesso da gestire per l’amministrazione in contrasto con i principi di efficacia e economicità dell’azione amministrativa».
Difficile da capire come, pur trattandosi di affidamento di contatto “escluso” si possa procedere in concreto alla «predisposizione di un elenco ristretto». Comunque, nel caso, occorrono criteri non discriminatori.
4. «In secondo luogo, i criteri di selezione devono muovere dalla valutazione del curriculum professionale e delle esperienze in relazione alla competenza funzionale dell’amministrazione. In questa ottica, appare utile che l’elenco – pubblicato sul sito istituzionale, sempre aperto e suscettibile di integrazione e modificazione – sia accompagnato da brevi schede che riassumano la storia professionale dell’aspirante affidatario.
I profili da valorizzare nella scelta del professionista sono: i) l’esperienza e la competenza tecnica, da intendersi come competenza nella materia oggetto del contenzioso ovvero, anche, della questione rilevante per la sua soluzione); ii) la pregressa proficua collaborazione con la stessa stazione appaltante in relazione alla medesima questione; iii) il costo del servizio, nel caso in cui, per l’affidamento di uno specifico incarico, sia possibile riscontrare una sostanziale equivalenza tra diversi profili professionali».
L’esperienza non può essere valorizzata in quanto tale, ma in modo funzionale a far capire più quel che “si offre” che non quel che “si è stati”. Quanto alla «pregressa proficua collaborazione con la stessa stazione appaltante in relazione alla medesima questione» questa non è oggettivamente idonea a fungere da legittimo criterio di valutazione dell’offerta.
5. «Alla luce delle predette considerazioni si suggerisce di rivedere il punto 3.1.3. nella parte in cui è individuato quale criterio prioritario per l’individuazione del professionista già inserito nell’elenco quello di rotazione, solo contemperabile con «la necessità di tener conto delle specifiche competenze tecniche richieste per lo svolgimento dell’incarico».
Ne consegue che il criterio dell’estrazione a sorte – oggetto di serrate critiche da parte degli operatori coinvolti dalla consultazione – non può, all’evidenza, trovare spazio alcuno neppure in caso di «costituzioni in giudizio impellenti e non conciliabili con i tempi sia pur stretti e semplificati richiesti dall’attuazione dei principi in argomento».
Si suggerisce, pertanto, l’eliminazione dell’ultimo periodo del punto 3.1.3, anche perché il criterio della rotazione difficilmente può essere attuato «in modo da poter assicurare una scelta rispettosa delle competenze tecniche necessarie per il caso concreto o una scelta diretta di un professionista iscritto nell’elenco purché motivata».
Soltanto in presenza di incarichi di minore rilevanza, anche per la loro eventualità serialità, è possibile coniugare il criterio della competenza con quello della rotazione».
Si prende atto che il criterio della rotazione non sarebbe compatibile con quello della competenza. E perché allora questa ragionevole eccezione non dovrebbe considerarsi di carattere più generale e da applicarsi anche per le negoziate di cui all’art. 36 del codice?
Quanto al sorteggio, si tratta di un criterio già previsto dai documenti comunitari. Le Amministrazioni «possono anche optare per una estrazione a sorte, sia come unico meccanismo di selezione, sia in combinazione con altri criteri» (Comunicazione della Commissione Europea 2006/C 179/02, paragrafo 2.2.2).
6. «Piuttosto ritiene la Sezione che sia opportuno introdurre il criterio della equa ripartizione, che contiene in sé anche il principio della tendenziale rotazione, ma permette l’attribuzione ragionata degli incarichi in funzione della loro natura, delle caratteristiche del professionista. Ciò permette, in altri termini, di esercitare quella naturale e doverosa discrezionalità che mai può essere del tutto negata alla pubblica amministrazione, pena il venir meno della sua stessa funzione amministratrice, ma che al contempo è resa ostensibile e sindacabile proprio attraverso la motivazione.
Piuttosto, proprio in relazione a tali ultime notazioni, deve essere assegnata, quale modalità di decisione, particolare rilevanza alla motivazione del provvedimento di conferimento dell’incarico, poiché l’amministrazione dovrà esplicitare con chiarezza le ragioni che hanno condotto a scegliere il professionista sia pure già presente nell’elenco».
Qui la commissione apre alla discrezionalità nella scelta del professionista. E c’è da pronosticare un reiterato ricorso a questo cànone da parte delle Amministrazioni.
7. «Le linee guida consentono l’«affidamento diretto a un professionista determinato di uno dei servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d) del codice dei contratti pubblici (…) solo in presenza di specifiche ragioni logico – motivazionali che devono essere espressamente illustrate dalla stazione appaltante nella determina a contrarre» (punto 3.1.4).
La previsione di una modalità eccezionale di affidamento del servizio legale denominata «affidamento diretto», differenziata da quella ordinariamente prevista per l’affidamento dei servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d), è condivisa da questa Commissione speciale. In particolari circostanze, deve essere consentito all’amministrazione di affidare la trattazione di una controversia (o richiedere una consulenza in vista di una controversia) ad un professionista che non sia membro dello studio cui è stato affidato il contenzioso ovvero che non sia presente nell’elenco di professionisti predisposto dalla stesa amministrazione.
È, però, necessario, affinché l’affidamento diretto sia rispettoso dei principi di cui all’art. 4 del Codice, che la controversia presenti elementi di effettiva particolarità tali da giustificare una scelta indirizzata dalla specifica capacità professionale dell’avvocato».
E siamo a due.
In realtà non c’è nessuna differenza sostanziale fra questa fattispecie e la precedente. Perfetta la quadratura finale del cerchio: «È, però, necessario, affinché l’affidamento diretto sia rispettoso dei principi di cui all’art. 4 del Codice, che la controversia presenti elementi di effettiva particolarità tali da giustificare una scelta indirizzata dalla specifica capacità professionale dell’avvocato».
Povera ANAC! Questa volta aveva reso una corretta e pregiata stesura di linee guida.
Lino Bellagamba