FREE IL MEPA E LA VERA RAGIONE DELLA MANCANZA DI GARANZIA DI CONCORRENZIALITÀ EFFETTIVA

La mancanza di garanzia di concorrenzalità effettiva sul MEPA non si ha per i motivi di cui alla recente interpretazione del T.A.R. di Lecce. Non è neppure condivisibile quell’interpretazione (T.A.R. Puglia, Lecce, I, 4 settembre 2018, n. 1322; T.A.R. Puglia, Lecce, I, 2 ottobre 2018, n. 1412), in quanto chiunque (in astratto) ha la possibilità, e in qualunque momento, di poter far domanda di abilitazione che sia (in astratto) tempestivamente accolta dal sistema.

Il T.A.R. pugliese, peraltro, disconosce la portata precettiva della L. 27 dicembre 2006, n. 296, art. 1, comma 450, in ordine all’obbligo ordinario di far ricorso al MEPA in alternativa al sistema telematico regionale (e questo, di regola, non è corretto). Per converso va incidentalmente segnalato che, al di là di quando «non è (…) possibile ricorrere agli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip S.p.A. e dal Mercato elettronico della P.A. (M.e.P.A.) poiché (…) tali strumenti presenterebbero “difficoltà nella comparazione dei prezzi e nella tipologia di servizi offerti rispetto a quelli necessari”», si «tratta di modalità di acquisto idonee per approvvigionamenti di beni e servizi con caratteristiche standard», laddove «i servizi richiesti sono (…) modellati sulle esigenze particolari» della stazione «appaltante» (T.A.R. Molise, I, 14 settembre 2018, n. 533); conforme, sul punto, la nota del Centro Studi del Consiglio Nazionale Ingegneri (2017, ottobre).

Il T.A.R. pugliese omette di considerare che siamo sotto soglia comunitaria e che il sistema dell’elenco aperto è funzionale in tale àmbito – già per l’art. 36, comma 2, lett. b) del codice – a garantire concorrenzialità, sia pure in modo limitato e ciò in relazione o al sorteggio o alla rilevanza del turno di invito.

Tale concorrenzialià “limitata” non è però contraria al diritto comunitario del sotto-soglia: «Le amministrazioni aggiudicatrici hanno la facoltà di limitare il numero di candidati a un livello adeguato, a condizione di farlo in modo trasparente e non discriminatorio. Possono ad esempio applicare criteri oggettivi, come l'esperienza dei candidati nel settore in questione, le dimensioni e l'infrastruttura delle loro attività, la loro capacità tecnica e professionale o altri fattori. Possono anche optare per una estrazione a sorte, sia come unico meccanismo di selezione, sia in combinazione con altri criteri. In ogni caso, il numero dei candidati iscritti sull'elenco ristretto deve rispondere alla necessità di garantire una sufficiente concorrenza. Le amministrazioni aggiudicatrici possono inoltre prevedere di applicare sistemi di qualificazione, vale a dire la redazione di un elenco di operatori qualificati mediante una procedura trasparente e aperta oggetto di adeguata pubblicità. Successivamente, quando si tratterà di aggiudicare i singoli appalti che rientrano nel campo di applicazione del sistema, l'amministrazione aggiudicatrice potrà selezionare dall'elenco degli operatori qualificati, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare un'offerta (ad esempio estraendo a rotazione dall'elenco)» (Comunicazione interpretativa della Commissione, G.U.U.E., 1° agosto 2006, C/179, Limitazione del numero di candidati invitati a presentare un'offerta, sottoparagrafo 2.2.2). Incidentalmente, per converso, è da notare che il principio di rotazione, così come declinato nel nostro ordinamento non è proprio del diritto comunitario (né potrebbe essere diversamente, in quanto si lederebbe il principio di “non discriminazione” nei confronti di un determinato operatore economico, senza dire del rispetto dei principi della «qualità delle prestazioni», di «economicità» e di «efficacia» a favore dell’Amministrazione).

Nella fattispecie esaminata dal collegio pugliese, l’invito era addirittura stato rivolto a «nr. 4379 operatori economici, tutti iscritti al portale»! Più concorrenzialità di così, in effetti, era impossibile pretendere!

La vera ragione della mancanza di garanzia di concorrenzialità effettiva sul MEPA è un'altra.

Si premette che occorre «evitare che il ricorso al mercato elettronico (…) si presti comunque a facili elusioni della concorrenza, poiché la stazione appaltante deve selezionare, in modo non discriminatorio, gli operatori da invitare». In questo contesto emerge l’opportunità di un «avviso pubblico pubblicato sul profilo del committente», esterno alla piattaforma del MEPA (Cons. Stato, III, 10 ottobre 2018, n. 5833, che annulla T.A.R. Puglia, Lecce, II, 11 dicembre 2017, n. 1949). È la soluzione (peraltro già diffusa nella prassi) che abbiamo sempre suggerito di seguire nel nostro seminario di formazione sul tema.

Ma qual è (in concreto) la lesione che il sistema-MEPA reca al principio concorrenziale? «Il rilascio del provvedimento di abilitazione o di diniego viene garantito entro 45 giorni dal ricevimento della domanda compilata correttamente e comunque entro il più breve tempo possibile tenuto conto della numerosità delle domande presentate» (dalla piattaforma del MEPA). Ergo? Se un’Amministrazione virtuosa pubblica un avviso sul proprio profilo di committente, invitando qualsiasi operatore economico a segnalare il proprio interesse ad essere invitato ad una successiva RDO e ad eventualmente abilitarsi al MEPA, può mancare lo spazio di tempo necessario per poter essere selezionati (o per il sorteggio o direttamente per la RDO).

Lino Bellagamba 

13 ottobre 2018