Apprezzabile tuttavia, in questa deliberazione della Corte lombarda, il richiamo alla pregevolissima pronuncia del T.A.R. Latina (guarda caso, annullata dal pessimo Consiglio di Stato).
«Il confine fra contratto d’opera intellettuale e contratto d’appalto è individuabile sul piano civilistico in base al carattere intellettuale delle prestazioni oggetto del primo e in base al carattere imprenditoriale del soggetto esecutore del secondo. L’appalto di servizi, pur presentando elementi di affinità con il contratto d’opera, rispetto al quale ha in comune almeno il requisito dell’autonomia rispetto al committente, si differenzia da quest’ultimo in ordine al profilo organizzatorio, atteso che l’appaltatore esegue la prestazione con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, rivestendo normalmente la qualità di imprenditore. Il prestatore d’opera ha, in comune con l’appaltatore, l’obbligo di compiere dietro corrispettivo un’opera o un servizio senza vincolo di subordinazione o con assunzione del rischio da parte di chi esegue ma si obbliga ad eseguire l’opera o il servizio con lavoro prevalentemente proprio e senza l’assunzione del rischio che deriva da un’organizzazione articolata dei mezzi necessari per rendere la prestazione.
Le due fattispecie restano, dunque, diversificate in relazione all’organizzazione e alle caratteristiche del soggetto preposto al compimento dell’opera. Nella consulenza, in particolare, assume rilievo qualificante l’elemento personalistico della prestazione intellettuale che comporta l’affidamento dell’incarico ad un professionista, di norma iscritto ad un albo, che possieda le caratteristiche di elevata professionalità richieste dalla natura dell’incarico e dall’oggetto della prestazione.
Invero, il confine fra contratto d’opera intellettuale e contratto d’appalto, sul piano civilistico individuabile in base al carattere intellettuale delle prestazioni oggetto del primo e in base al carattere imprenditoriale del soggetto esecutore del secondo, sfuma in relazione alla disciplina dei contratti pubblici, così come definita dal d.lgs. n. 163 del 2006 con lo scopo di disciplinare la procedura ad evidenza pubblica prodromica alla stipulazione degli stessi. Secondo una parte della giurisprudenza (TAR Lazio, Latina, n. 604/2011), il codice dei contratti pubblici attrae nella nozione di appalto di servizi anche le prestazioni d’opera intellettuale, imponendo di considerare appaltatore non solo chi è tale in base alla nozione civilistica, ma anche il professionista che partecipa ad una gara pubblica per l’affidamento di un servizio di natura intellettuale. Altra giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, n. 2730/2012) valorizza invece la differenza ontologica fra i due istituti ai fini della qualificazione giuridica delle fattispecie e delle ricadute ad essa conseguenti in materia di soggezione alla disciplina di cui al codice dei contratti pubblici. In tale prospettiva il giudice amministrativo ha da ultimo ritenuto elemento qualificante dell’appalto di servizi, oltre alla complessità dell’oggetto e alla predeterminazione della durata dell’incarico, il fatto che l’affidatario dell’incarico necessiti, per l’espletamento dello stesso, di apprestare una specifica organizzazione finalizzata a soddisfare i bisogni dell’ente.
Il codice dei contratti pubblici adotta quindi una nozione ampia di appalto di servizi che comprende, dal punto di vista soggettivo, anche l’attività del professionista e che è finalizzata ad individuare l’ambito di applicazione della disciplina di cui al d. lgs. n. 163/2006. Ciò non si ripercuote sulla nozione di appalto di servizi, così come delineata dal codice civile, che presuppone che la prestazione oggetto dell’obbligazione sia caratterizzata dalla sussistenza di una specifica organizzazione che possa garantire l’adempimento di una prestazione caratterizzata dalla complessità dell’oggetto e dalla predeterminazione della durata».