L’istituto delle richiesta di giustificazioni preventive di anomalia è ancora ammissibile su base volontaria. Nella fattispecie, la prima richiesta di giustificazioni, dopo l’offerta, era stata quindi ritenuta dalla stazione appaltante richiesta di “precisazioni”. E qui è tutto il nodo della questione.
La tesi della ricorrente, soccombente, è del tutto condivisibile. Se le giustificazioni preventive vanno subito bene al RUP, nulla quaestio. Ma se non è così, l’impresa deve per la prima volta essere messa in grado di ricevere una dettagliata richiesta di vere e proprie “giustificazioni”, relazionate da parte del RUP proprio alla conosciuta offerta.
Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, VIII, 10 settembre 2014, n. 4870.
«Con il primo motivo di diritto parte ricorrente lamenta la lesione delle garanzie procedurali riconosciute alle ditte partecipanti nel procedimento di valutazione di anomalia dell’offerta. In dettaglio, la commissione avrebbe compresso l’articolato schema delineato dal legislatore (presentazione di giustificazioni scritte/successive precisazioni/convocazione dei rappresentanti per rendere ulteriori chiarimenti), omettendo la fase che prevede la richiesta di precisazioni di cui all’art. 88, commi 1bis e 2 del Codice degli appalti pubblici (…).
(…)
Sotto un profilo generale, si ha presente che il subprocedimento di verifica in contraddittorio della congruità dell’offerta disciplinato dall’art. 88 del Codice degli Appalti pubblici si articola in tre distinte fasi con previsione dei relativi termini di svolgimento: presentazione delle giustificazioni richieste dall’amministrazione (comma 1); trasmissione delle precisazioni qualora le giustificazioni non siano sufficienti ad escludere l’incongruità dell’offerta (commi 1 bis e 2); audizione degli esponenti aziendali a seguito di convocazione (comma 4).
La formulazione attuale della norma è frutto dell’intervento attuato dall’art. 4 - quater del D.L. 1 luglio 2009 n. 78 (convertito dalla L. 3 agosto 2009 n. 102) vigente ratione temporis trattandosi nel caso di specie di un bando di gara approvato con determinazione n. 825 del 29 ottobre 2009.
La disposizione novellata ha, tra l’altro, riformulato i primi due commi dell’art. 88 inserendo il comma 1 bis con la fase – non più eventuale ma obbligatoria – delle c.d. precisazioni disponendo all’uopo che la stazione appaltante “…ove non le ritenga sufficienti ad escludere l’incongruità dell’offerta, richiede per iscritto all’offerente le precisazioni ritenute pertinenti” ed aggiungendo al comma 2 che “All'offerente è assegnato un termine non inferiore a cinque giorni per presentare, per iscritto, le precisazioni richieste”. Inoltre, la norma ha modificato i termini minimi applicabili alle fasi del procedimento di verifica in contraddittorio (da 10 a 15 giorni per la presentazione delle giustificazioni e da 5 a 3 per l’audizione, mentre è rimasto inalterato quello di 5 giorni riferito alle precisazioni).
Orbene, effettivamente nel caso in esame manca la fase sub 2) specificamente e nominativamente deputata alla formulazione delle precisazioni sulle giustificazioni e, tuttavia, ritiene il Collegio che tale omissione non dia luogo ad illegittimità dell’azione amministrativa ritenendo che, alla luce delle concrete modalità di svolgimento del subprocedimento di anomalia dell’offerta, il contraddittorio sia stato garantito con la previsione - in senso speculare a quanto previsto dal Codice degli appalti pubblici – di n. 3 segmenti procedimentali dedicati alla illustrazione delle giustificazioni, onde deve ritenersi che la ricorrente sia stata messa in condizioni di fornire le proprie deduzioni e di comprovare la congruità dell’offerta.
Valgano le seguenti considerazioni.
Il disciplinare di gara (pag. 10) imponeva ai singoli partecipanti, a pena di esclusione, di accludere all’offerta economica da inserire nella busta “B” le proprie giustificazioni preventive ( “dichiarazione o documentazione relative alle giustificazioni relative alla voci di prezzo più significative che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara”).
In argomento, occorre incidentalmente rammentare che la richiesta di giustificazioni preventive era prevista dal Codice dei contratti pubblici (art. 86, quinto comma, del D.Lgs. 163/2006) nel testo vigente prima del D.L. 1 luglio 2009 n. 78. Dopo l’abrogazione, l’istituto deve essere ritenuto non più obbligatorio per legge bensì ammissibile su base volontaria avendo inciso la novella del 2009 solo sulla doverosità e generalizzazione della previsione.
Sul punto si è difatti osservato (Consiglio di Stato, Sez. V, 19 novembre 2012 n. 5851; 8 settembre 2010 n. 6518) che è da considerarsi legittima una clausola della lex specialis che richieda la presentazione di giustificazioni preventive, ulteriori rispetto a quelle indicate negli articoli 86 e 87 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, in quanto essa non contrasta con alcuna disposizione normativa, interna o comunitaria, rispondendo anzi a finalità di semplificazione ed accelerazione della procedura di gara e di garanzia di serietà dell'offerta: per il loro tramite viene infatti scongiurato il pericolo che le giustificazioni vengano ricostruite solo ex post, anziché essere realmente esistenti al momento della formulazione dell'offerta, in quanto solo l'offerente che abbia esposto con completezza i costi delle singole voci che compongono la lavorazione, dimostra di avere una piena consapevolezza dell'impegno che assume presentando l'offerta (Consiglio di Stato, Sez. V, 30 giugno 2011 n. 3925; Sez. VI, 6 marzo 2009 n. 1348), così che non comporta un onere documentale incongruo ed eccessivo (Consiglio di Stato, Sez. V, 8 settembre 2010 n. 6518).
Ciò posto, nella procedura selettiva in esame il subprocedimento di verifica di anomalia delle offerte in questione si è articolato in tre passaggi: a) giustificazioni preventive prodotte dai partecipanti; b) ulteriori giustificazioni esaminate nella seduta del 19 dicembre 2009; c) convocazione ed audizione degli esponenti aziendali.
In dettaglio, il primo passaggio ha avuto luogo con la presentazione, ad opera della Cogin, delle predette giustificazioni preventive (cfr. copia dell’Allegato D/2 accluso al ricorso).
Quanto al segmento sub b), si noti che:
- nel corso della seduta del 3 dicembre 2009 la commissione esaminava le offerte delle società partecipanti, procedeva al calcolo della soglia di anomalia (26,421%) e alla individuazione delle offerte superiori (Cogin con il 31,123%; Consorzio Cooperative Costruzioni con il 28,844% e A.T.I. Castellano con il 27,557%): quindi invitava tali ditte a fornire giustificazioni integrative, rispetto a quelle preventivamente prodotte con l’offerta economica [in sostanza, queste sarebbero state le “precisazioni”: n.d.a.], entro la data del 18 dicembre 2009 e con in rinvio della seduta al 19 dicembre 2009;
- in tale seduta del 19 dicembre 2009 il seggio di gara esaminava le giustificazioni trasmesse dalla ricorrente, così come quelle inoltrate dalle altre società la cui offerta era superiore alla soglia di anomalia (Consorzio Cooperative Costruzioni e A.T.I. Castellano Costruzioni s.r.l.);
- quanto alla Cogin s.p.a. il seggio di gara rappresentava che: 1) la ditta non aveva esplicitato alcuna giustificazione ma aveva prodotto solo una descrizione generica e non dettagliata relativamente all’economia, al procedimento di costruzione e di fabbricazione, alle soluzioni tecniche adottate, alle condizioni favorevoli di cui dispone l’offerente per l’esecuzione dei lavori; 2) le offerte dei prezzi delle ditte fornitrici avevano un termine di validità di 30 giorni ed altre non presentavano alcun termine mentre, a giudizio della commissione, tali offerte dovevano avere una validità di almeno 180 giorni; 3) nella formulazione del prezzo, l’incidenza della mano d’opera era estremamente bassa o nulla; 4) non risultava fornita alcuna giustificazione in ordine alla determinazione della percentuale per spese generali assunta pari al 5% e quindi inferiore all’8% di riferimento prevista al punto 5 delle note allegate al disciplinare di gara (pag. 28, secondo cui “Tenuto conto del fatto che le spese generali per definizione si rapportano ad effettivi costi d’impresa generali correnti e fissi o non continuativi, nelle singole analisi è prefissata dall’Amministrazione una soglia indicativamente presunta pari all’8%”);
- dopo aver dato conto dei profili di incongruità delle giustificazioni della Cogin, la commissione passava ad esaminare quelle delle altre partecipanti sottoposte a verifica (Consorzio Cooperative Costruzioni e A.T.I. Castellano Costruzioni s.r.l.).
La commissione passava quindi al terzo passaggio del procedimento di anomalia e, ai sensi dell’art. 88 quarto comma del D.Lgs. 163/2006, invitava gli esponenti della società ricorrente a comparire alla seduta del 23 dicembre 2009 al fine di procedere, in contraddittorio, alla verifica delle anomalie emerse dai documenti giustificativi: a tale seduta la Cogin chiedeva di allegare una relazione scritta a firma dell’amministratore unico a compendio ed integrazione delle analisi giustificative dei prezzi offerti.
All’esito del subprocedimento così tratteggiato e sulla base di tutti gli elementi acquisiti, nella successiva seduta del 24 dicembre 2010, la commissione riteneva complessivamente non giustificate le anomalie rilevate e, quindi, non congrua l’offerta della Cogin per i seguenti motivi: a) i preventivi e le offerte dei prezzi delle ditte fornitrici devono avere una validità pari ad almeno 180 giorni, così come previsto per la validità dell’offerta presentata dalla partecipante mentre, al contrario, per quelli esibiti in sede di gara, alcuni hanno una validità di 30 giorni ed altri non hanno alcuna validità temporale; b) nella formulazione del prezzo l’incidenza della mano d’opera è estremamente bassa o nulla: pur giustificando tali importi con l’utilizzo del subappalto, la commissione ha ritenuto che in ogni caso la relativa percentuale non potesse risultare inferiore ai costi previsti per le singole categorie di lavori; c) dall’applicazione dei prezzi di analisi esibiti dall’impresa risulta una percentuale di ribasso pari al 31,250% che è diversa da quella offerta dalla stessa ditta in sede di gara (31,123%).
Dall’esame delle varie fasi del subprocedimento di anomalia dell’offerta emerge quindi che è stato rispettato il pieno contraddittorio con la società ricorrente che per tre volte, sia con le giustificazioni preventive, sia con le successive richieste di integrazioni sia infine con l’audizione, è stata posta in condizioni di svolgere le proprie deduzioni nel pieno rispetto della tempistica tracciata dalla commissione di gara.
Peraltro, la ricorrente ritiene impropriamente che vi sia stato un esame contestuale delle giustificazioni fornite dalle tre imprese le cui offerte si erano posizionate oltre la soglia di anomalia (oltre alla Cogin, il Consorzio Cooperative Costruzioni e l’A.T.I. Castellano).
In senso contrario, si osserva che la commissione ha proceduto ad un esame diversificato delle offerte delle predette società partendo dal ribasso maggiore a scendere (prima la Cogin, con offerta del 31,123%, poi il C.C.C. con ribasso del 28,844%, infine l’A.T.I. Castellano con una percentuale del 27,557%), così come prescritto dall’art. 88, comma 7, del D.Lgs. 163/2006 e con orari diversi, dando luogo a distinti ed autonomi subprocedimenti, seppure svolti nella medesima data.
Né può ritenersi che l’amministrazione abbia illegittimamente sovvertito le fasi istruttoria e valutativa nel senso che avrebbe dovuto disporre immediatamente l’esclusione della singola partecipante dopo averne constatato l’incongruità dell’offerta per poi passare all’esame dell’offerta anomala successiva.
Sul punto, il D.Lgs. 11 settembre 2008 n. 152 ha modificato il comma 7 dell'articolo 88 del Codice, disponendo che solo all'esito del procedimento di verifica delle offerte di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia, la stazione appaltante dichiari le eventuali esclusioni e pronunci l'aggiudicazione in favore della migliore offerta non anomala, mentre con la previgente formulazione l'esclusione veniva dichiarata ogni qual volta la singola offerta fosse risultata non affidabile.
Pertanto, mentre la precedente formulazione del comma 7 dell'articolo 88 del Codice stabiliva che la stazione appaltante iniziava verificando la prima migliore offerta e, qualora la escludeva, procedeva allo stesso modo rispetto ad altre offerte, l'articolo novellato prevede che dopo la prima offerta, se questa è ritenuta anomala, si procede alla verifica delle altre offerte senza dichiarazione di esclusione, che verrà comminata solo all'esito del procedimento di verifica.
Alla luce della modifica introdotta, il procedimento di verifica dell'anomalia è ora da ritenersi unitario, pur se articolato in più fasi istruttorie relative alle singole offerte, poiché lo stesso procedimento si conclude con la dichiarazione delle esclusioni di quelle offerte che nelle fasi istruttorie sono state ritenute anomale e con l'aggiudicazione in favore della migliore offerta non riscontrata anomala.
Qualora, quindi, la verifica di congruità debba essere effettuata nei riguardi di più offerte, è possibile che le singole fasi istruttorie, al fine di ridurre i tempi per la individuazione dell'aggiudicatario definitivo, siano svolte nella medesima data ed in ordine successivo, a partire dalla migliore offerta e proseguendo gli avvii dei subprocedimenti delle altre offerte, anche se non ancora concluse le precedenti, seguendo l'ordine progressivo dei ribassi offerti (T.A.R. Lazio, Roma, 4 maggio 2010 n. 9341; determinazione Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici dell’8 luglio 2009 n. 6) e tale schema è stato rispettato nel caso in esame.
Il procedimento così impostato comporta una notevole riduzione dei tempi della procedura di gara: naturalmente, ad ogni concorrente deve essere garantito il rispetto delle fasi e della tempistica previste dall'articolo 88 del Codice degli appalti pubblici fino alla convocazione finale propedeutica all'esclusione.
Quanto al tempo impiegato per la valutazione di anomalia, come già rilevato in sede cautelare, ritiene il Collegio che le esigenze di puntuale verifica dell’anomalia dell’offerta delle società partecipanti ad un appalto pubblico debbano essere opportunamente coordinate con la tempistica di gara che richiede adempimenti procedimentali in rapida scansione e, più in generale, con la celere definizione della procedura selettiva che certamente costituisce interesse meritevole di tutela sotto il profilo del buon andamento dell'azione amministrativa ai sensi dell’art. 97 della Costituzione.
Non è poi condivisivile l’argomentazione della ricorrente che lamenta lo svuotamento sostanziale della fase di contraddittorio relativa all’audizione degli esponenti aziendali sostenendo che a questi ultimi sarebbe stato unicamente consentito di allegare alcune note senza che si svolgesse un effettivo contraddittorio.
Per convincersene è sufficiente esaminare il contenuto del verbale n. 3 del 23 dicembre 2009 dal quale emerge la scelta – univocamente riferibile ai rappresentanti della Cogin – di affidare le proprie deduzioni ad una memoria scritta piuttosto che alla esposizione verbale. Difatti, detto verbale riporta che “I rappresentanti dell’impresa…chiedono di mettere a verbale ed allegare la nota prot. EF/rf/87/09 del 23.12.2009 a firma dell’Amministratore unico della Cogin corredata di una relazione e chiarimenti a compendio ed integrazione delle analisi giustificative dei prezzi offerti”.
Di contro, la commissione di gara si è limitata ad una mera presa d’atto della richiesta avanzata dagli esponenti aziendali ai quali, in ultima analisi, certamente spetta l’adozione delle modalità espositive ritenute più idonee per presentare le deduzioni giustificative dell’offerta.
Tale considerazione consente quindi di respingere anche l’altra doglianza che riguarda l’esiguità del tempo concesso per l’audizione: è evidente infatti che la scelta di affidare le proprie osservazioni ad una memoria scritta, piuttosto che ad un confronto verbale, ha comportato anche una contrazione dei relativi tempi di svolgimento ma, anche con riguardo a tale profilo, si tratta di una opzione riferibile unicamente ai rappresentanti della Cogin dalla quale non può quindi evincersi alcun elemento sintomatico di una carenza di istruttoria.
Con ulteriori rilievi la Cogin contesta le ragioni addotte dalla commissione di gara a sostegno del giudizio di anomalia dell’offerta.
Lamenta che la specifica contestazione relativa alla difformità della percentuale di ribasso riveniente dall’applicazione dei prezzi di analisi esibiti dall’impresa (31,250%) rispetto a quella offerta dalla stessa ditta in sede di gara (31,123%) non sarebbe mai stata oggetto di richiesta di chiarimenti e precisazioni e sarebbe apparsa per la prima volta nel provvedimento finale senza che l’impresa sia stata posta in condizione di rendere proprie controdeduzioni.
Ritiene poi che tale discrasia - così come il motivo che attiene alla validità temporale dei preventivi delle ditte fornitrici inferiore a 180 giorni - non avrebbe alcuna incidenza sulla congruità dei prezzi ma, al limite, avrebbe dovuto condurre a dare prevalenza al ribasso formulato in sede di gara.
Contesta ancora in punto di fatto il profilo che attiene all’incidenza della mano d’opera su alcune voci di prezzo deducendone la genericità oltre che l’infondatezza in quanto ritiene di aver puntualmente specificato detta percentuale di incidenza.
Le argomentazioni sono prive di pregio.
Il Collegio rileva preliminarmente che in ogni gara pubblica l'attendibilità dell'offerta va valutata nella sua globalità (Consiglio di Stato, Sez. V, 18 settembre 2009 n. 5589; 12 giugno 2009 n. 3762). Difatti, l’art. 88, settimo comma, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, nello stabilire che, all'esito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, la stazione appaltante dichiara l'eventuale esclusione dell'offerta che risulta, “nel suo complesso”, inaffidabile, va inteso nel senso che la valutazione dell'amministrazione deve verificare l'affidabilità globale dell'offerta mediante un giudizio sintetico sulla serietà o meno dell'offerta nel suo insieme (T.A.R. Toscana, Sez. I, 26 marzo 2009 n. 507).
Ebbene, applicando tale principio alla fattispecie in esame, la Sezione rileva che dall’esame degli atti e dei verbali di gara non emerge alcun profilo di manifesta illogicità od irragionevolezza né alcun evidente errore istruttorio tale da far ritenere viziato il giudizio in questione.
In primo luogo la lex specialis prevedeva espressamente che le offerte dei fornitori dovessero essere impegnative e vincolanti per tutta la durata dell’appalto. Difatti, nelle note del modello D/2 allegato al disciplinare (pag. 28) si legge che “Ogni componente delle voci oggetto di analisi prezzi dovrà avere un prezzo con validità temporale compatibile con il periodo di durata dell’appalto. I prezzi indicati nell’offerta avranno validità per tutta la durata dell’appalto”ed ancora “per giustificare eventuali condizioni particolarmente favorevoli con riguardo all’elemento di costo rappresentato dalla fornitura dei materiali a piè d’opera, l’impresa offerente dovrà accompagnare l’analisi con documentazione normalmente utilizzata nei rapporti contrattuali che attesti la certezza legale dell’offerta della ditta fornitrice o del contratto con questa stipulato. Per certezza legale dell’offerta o del contratto si intende: l’esistenza di un’offerta scritta o di un contratto scritto con validità temporale compatibile con la durata dell’appalto…”.
Sotto il profilo logico – giuridico, non può dubitarsi che la mancata indicazione della validità temporale dei preventivi e delle offerte delle ditte fornitrici possa minare l’attendibilità dell’offerta della ricorrente, visto che la società sarebbe esposta al rischio di variazione dei prezzi da parte del subfornitore, con conseguente incidenza sulla serietà ed affidabilità dell’offerta formulata in sede di gara. Difatti, la ratio della valutazione di anomalia è proprio quella di considerare la concreta sostenibilità dell’offerta nel corso della durata dell’appalto che, in presenza di tali carenze, non è previamente valutabile.
Peraltro, tale carenza non è surrogabile dalla dichiarazione unilaterale resa dal legale rappresentante p.t. della partecipante (secondo cui “la documentazione giustificativa, prestata per la gara di cui in oggetto, resta valida per una data compatibile con quella dell’appalto e comunque per il periodo di 180 gg. e che, pertanto, eventuali aumenti di prezzi sono da intendersi interamente compresi nel corrispettivo offerto”: cfr. dichiarazione del 21 dicembre 2009 depositata nella seduta del 23 dicembre 2009). Ed invero, la circostanza che l’offerente abbia assunto su di sé il rischio della variazione dei prezzi di mercato non può impedire alla stazione appaltante di considerare tale offerta non affidabile: è infatti evidente che al fine della valutazione di affidabilità dell’offerta - che è poi la ratio della valutazione di anomalia - l’amministrazione deve considerare la concreta sostenibilità dell’offerta nel corso della durata dell’appalto.
Non è poi contestabile la mancata esplicitazione dell’incidenza percentuale del costo della manodopera su alcune voci: si veda in proposito la documentazione giustificativa depositata nel corso della seduta del 23 dicembre 2009 (pag. 12 della relazione e chiarimenti a compendio ed integrazione delle analisi giustificative dei prezzi unitari offerti) nella quale è riferito che “ove non espressamente indicata nella relativa analisi, la mano d’opera deve intendersi già ricompresa nell’offerta del subappaltatore specializzato”. Tuttavia, non può non condividersi la genericità di tale indicazione, non altrimenti surrogabile dal richiamo all’offerta del subappaltatore: in argomento difatti giova richiamare l’indirizzo espresso da questo T.A.R. secondo cui il subappalto non può essere invocato, di per sè, quale elemento di giustificazione di un'offerta anomala, poiché esso si traduce in un sostanziale trasferimento dell'anomalia sul subappaltatore, la cui offerta si sottrae al vaglio della commissione di gara (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 1 agosto 2003 n. 10767).
Gli aspetti scrutinati (validità temporale delle offerte dei fornitori e incidenza della manodopera) sono sufficienti ad escludere che la commissione sia incorsa nel difetto di istruttoria dovendosi al contrario ritenere legittima la valutazione di anomalia dell’offerta.
Diviene pertanto superfluo l’esame dell’ulteriore rilievo articolato dalla commissione che riguarda lo scostamento della percentuale di ribasso derivante dall’applicazione dei prezzi di analisi esibiti dall’impresa (31,250%) rispetto a quella offerta dalla stessa ditta in sede di gara (31,123%). Tanto in applicazione dell’indirizzo giurisprudenziale per cui in caso di provvedimento motivato con più ragioni giustificatrici fra loro autonome, è sufficiente a sorreggere la legittimità dell'atto impugnato la conformità a legge anche di una sola di esse (Consiglio di Stato, Sez. IV, 10 dicembre 2007 n. 6325; T.A.R. Lazio, Roma, 8 gennaio 2008 n. 73 e 9 ottobre 2008 n. 8845).
In conclusione, le valutazioni svolte conducono ad un giudizio di complessiva infondatezza del gravame di cui, pertanto, si impone il rigetto.
La regolazione delle spese processuali segue il criterio della soccombenza, nella misura specificata nel dispositivo di sentenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe».
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