La sentenza di oggi 6 luglio 2016, che pubblichiamo integralmente, dimostra (se mai ve ne fosse bisogno) che i soggetti aggregatori (a cominciare da CONSIP) sono ormai l’espressione di un’oligarchia che di fatto spartisce le fette dei grossi appalti fra le sole imprese più dimensionate. Il T.A.R. non ha niente da ridire. Neppure l’ANAC, ovviamente.
Cfr. T.A.R. Toscana, III, 6 luglio 2016, n. 1129, da www.giustizia-amministrativa.it
N. 01129/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00770/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 770 del 2016, proposto da:
Meranese Servizi s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso l’avv. Gaia Serri in Firenze, lungarno Benvenuto Cellini, n. 25;
contro
ESTAR - Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Domenico Iaria, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via de’ Rondinelli, n. 2;
per l'annullamento
- del Bando di gara finalizzato alla stipula di una convenzione per l'affidamento del servizio di pulizia, sanificazione ed altri servizi connessi per le Aziende Sanitaria e altri Enti del SSR, Regione Toscana - Giunta e Consiglio Regionale, Agenzie ed Enti dipendenti dalla Regione Toscana, pubblicato sulla GURI in data 15 maggio 2015 limitatamente ai lotti 1 e 2;
- del disciplinare di gara, limitatamente ai lotti 1 e 2;
- del capitolato speciale in parte qua, limitatamente ai lotti 1 e 2;
- di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali, compresa la deliberazione di indizione di gara.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di ESTAR;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 giugno 2016 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori avv. M. Brugnoletti per la parte ricorrente e avv. D. Iaria per l'amministrazione resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1 - Con il ricorso introduttivo del giudizio la Meranese Servizi s.p.a. impugna il bando, il disciplinare e il capitolato nonché la delibera di indizione della gara di ESTAR relativa alla stipula della convenzione per l’affidamento del servizio di pulizia, sanificazione e servizi connessi per le aziende sanitarie, gli altri enti del servizio sanitario regionale, nonché della Giunta, del Consiglio, delle Agenzie e degli enti della Regione Toscana, limitatamente ai lotti nn. 1 e 2, censurando la divisione della procedura selettiva in soli tre lotti e la fissazione del requisito tecnico di accesso consistente nel fatturato minimo indicato in consistenti importi. Parte ricorrente formula nei confronti degli atti gravati la seguente unica censura: “Violazione dell’art. 42 del d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione dell’art. 2, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006. Violazione della direttiva n. 24 del 26 febbraio 2014, sotto il profilo della tutela delle piccole e medie imprese. Eccesso di potere per sproporzione, irragionevolezza ed illogicità”. In particolare parte ricorrente contesta la suddivisione dell’appalto in pochi lotti che congiunto assieme al requisito di partecipazione (25.000.000 di euro di fatturato per il lotto 1 e il lotto 2, che si sommano) limita la partecipazione alle sole grandi imprese; evidenzia come ciò si ponga in contrasto con il favor per le imprese minori di cui all’art. 2, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, all’art. 13 della legge n. 180 del 2011, e alla direttiva n. 24 del 2014, considerando n. 59 e n. 78; contesta poi la richiesta di fatturato identico all’oggetto dell’appalto (pulizia e sanificazione in struttura pubbliche o private), che viola gli artt. 41 e 42 del d.lgs. n. 163 del 2006 che prevedono lo svolgimento di servizi “nel settore” e non di “servizi identici”.
2 - ESTAR si è costituito in giudizio per resistere al ricorso, eccependo preliminarmente la inammissibilità del ricorso medesimo per mancata notifica dello stesso a Regione Toscana, che quale soggetto aggregatore ha legittimazione passiva nella presente controversia; ESTAR aggiunge che nel bando pubblicato sulla G.U. del 15.4.2016 per errore era stata indicata ESTAR come amministrazione aggiudicatrice, ma rileva che vi è poi stata specifica rettifica pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 2 maggio 2016, nella quale si è specificato che amministrazione aggiudicatrice è “Regione Toscana – Soggetto Aggregatore”, rettifica non impugnata e rispetto alla quale sono scaduti i termini.
3 - Con ordinanza n. 266 del 2016 la Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione, disposto l’abbreviazione dei termini e fissato la pubblica udienza del 21 giugno 2016.
4 – Chiamata la causa alla pubblica udienza del 21 giugno 2016 e sentiti i difensori comparsi, come da verbale, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
5 – Al fine di procedere allo scrutinio della eccezione di inammissibilità del ricorso, nonché all’esame delle censure di merito, è necessario preliminarmente esaminare la normativa specifica posta a base della presente procedura selettiva e avente ad oggetto i c.d. <soggetti aggregatori>. L’art. 9 del decreto-legge n. 66 del 2014 (convertito in legge n. 89 del 2014) è rubricato “acquisizione di beni e servizi attraverso soggetti aggregatori e prezzi di riferimento” e prevede, al comma 1, l’istituzione dell’elenco dei <soggetti aggregatori> “di cui fanno parte Consip s.p.a. e una centrale di committenza per ciascuna regione”, i quali, come specifica il comma 2, hanno un ambito di competenza che coincide con la regione di riferimento e opera esclusivamente per le categorie merceologiche e le soglie individuate con il DPCM di cui al comma 3; infatti il citato comma 3 prevede un DPCM a mezzo del quale “sono individuate le categoria di beni e di servizi nonché le soglie al superamento delle quali le amministrazioni statali centrali e periferiche” ed altri enti, tra cui le regioni, gli enti regionali e gli enti del Servizio Sanitario Nazionale “ricorrono a Consip s.p.a. o agli altri soggetti aggregatori di cui ai commi 1 e 2 per lo svolgimento delle relative procedure”. Tale norma base ha avuto, per quel che qui rileva, il seguente sviluppo: a) con delibera di Giunta Regionale Toscana n. 1232 del 2014 è stato designato quale <soggetto aggregatore> in ambito regionale la stessa Regione Toscana, prevedendo che essa operi attraverso le strutture competenti della Giunta Regionale o avvalendosi di ESTAR; b) con delibera di Giunta Regionale n. 63 del 2015 è stato approvato il disciplinare per l’organizzazione e il funzionamento del soggetto aggregatore e lo schema di convenzione per l’avvalimento di ESTAR; c) è stato peraltro emanato in data 24.12.2015 (e pubblicato sulla G.U. del 9 febbraio 2016) il DPCM previsto dall’art. 9, comma 3, del decreto-legge n. 66 del 2014, il quale individua tra i servizi da aggiudicare a mezzo del soggetto aggregatore, tra gli altri, il “Servizio di pulizia per gli enti del Servizio Sanitario Nazionale” al superamento della soglia dei 40.000,00 euro. Quando agli specifici rapporti tra Regione Toscana – Soggetto Aggregatore e ESTAR viene in considerazione la convenzione di cui alla delibera n. 63 del 2015: all’art. 2 si prevede che ESTAR operi quale soggetto avvalso di Regione Toscana, che esso adotti tutti gli atti inerenti la procedura di gara e che svolga le suddette funzioni (comma 6 del citato art. 2) “in nome e per conto del Soggetto aggregatore, dandone specifica indicazione in ogni atto adottato rivolto all’esterno, ferma restando la responsabilità esclusiva di ESTAR per tutte le attività espletate”.
6 – Alla luce della richiamata normativa deve essere adesso esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso formulata da ESTAR e a mezzo della quale tale ente censura che il ricorso avverso gli atti di indizione di gara del Soggetto aggregatore Regione Toscana non sia stato notificato alla Regione Toscana stessa, ma solo a ESTAR.
6.1 – Osserva il Collegio che il bando impugnato è stato pubblicato sulla G.U. del 15.4.2016; l’esame di tale atto come risultante dalla Gazzetta Ufficiale (doc. 3 del deposito ESTAR del 4 giugno 2016) evidenzia che si tratta di gara indetta da “Regione Toscana – Soggetto Aggregatore”, essendo questa la intestazione del bando medesimo; nell’indicazione relativa all’Amministrazione aggiudicatrice è sì indicato ESTAR ma con la specificazione che esso agisce “in qualità di ente avvalso della Regione Toscana – Soggetto Aggregatore”; nella G.U. del 2 maggio 2016 (doc. 6 di ESTAR) è stata poi pubblicato un “avviso di rettifica”, il quale chiarisce che Amministrazione aggiudicatrice è Regione Toscana – Soggetto Aggregatore e non ESTAR; il ricorso è stato spedito a notifica il successivo 16 maggio 2016. L’esame della normativa e degli atti gravati consente di porre in evidenza che la gara in questione è stata indetta da “Regione Toscana – Soggetto Aggregatore”, figura giuridica che opera avvalendosi operativamente degli uffici di ESTAR; quel che risulta decisivo è che ESTAR, ai sensi della richiamata convenzione, deve operare (art. 2, comma 6) “in nome e per conto” del Soggetto Aggregatore, spendendone il nome e quindi imputando giuridicamente la sua attività al Soggetto Aggregatore; ciò è avvenuto nella specie, perché già nel bando pubblicato nella G.U. del 15 aprile 2016 vi è la spendita del nome di Regione Toscana – Soggetto Aggregatore e la specificazione che ESTAR è il soggetto di cui quest’ultima si avvale. Ma se così è, il bando impugnato è atto giuridicamente imputato a Regione Toscana – Soggetto Aggregatore, che risulta quindi contraddittore necessario del presente giudizio. Parte ricorrente resiste alla eccezione richiamando l’art. 41 c.p.a., a mente del quale il ricorso deve essere notificato “alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato”; ma il riferimento alla “emissione” dell’atto impugnato va inteso in senso giuridico, cioè come relativo alla pubblica amministrazione cui l’atto impugnato è giuridicamente imputato, a prescindere da chi materialmente lo confezioni; nella specie il bando e gli atti di indizione della gara sono emessi da Regione Toscana – Soggetto Aggregatore, come risulta dalla loro stessa intestazione.
6.2 – Osserva però il Collegio che il bando pubblicato sulla G.U. del 15 aprile 2016 poteva in effetti trarre in inganno i soggetti interessati, anche perché, oltre a indicare come Amministrazione aggiudicatrice direttamente ESTAR, forniva anche l’indirizzo di ESTAR, quindi facendo ipotizzare che fosse quello il soggetto da coinvolgere nel giudizio. Tutto ciò renderebbe applicabile nella specie il disposto dell’art. 37 c.p.a. in materia di “errore scusabile”, stante la presenza di elementi di incertezza ingenerati dall’Amministrazione.
6.3 – Tuttavia il Collegio ritiene che, alla luce delle censure articolate in ricorso, l’integrazione del contraddittorio nei confronti di Regione Toscana – Soggetto Aggregatore sarebbe priva di pratica utilità, risultando le censure stesse destituite di fondamento. Conseguentemente, anche in ottemperanza alla direttiva legislativa di massima rapidità dei giudizi in materia di contratti pubblici, si ritiene di prescindere dalla integrazione del contraddittorio, che sarebbe nella specie priva di pratica utilità.
7 – Nel merito la proposta censura, nelle sue diverse articolazioni, risulta infondata, sulla base dei rilievi che seguono.
7.1 – La gara oggetto del presente giudizio, relativa a servizi di pulizia e sanificazione degli enti del Servizio Sanitario ed altre strutture, ha un valore complessivo di € 560.000.000,00 ed è suddivisa in tre lotti, di cui il lotto 1 per un importo di € 132.000.000,00 e il lotto 2 per un importo di € 186.000.000,00 (il lotto 3 non è invece oggetto di contestazione). Ai fini della partecipazione alla gara il disciplinare prevede che i concorrenti possiedano un fatturato per servizi di pulizia e sanificazione svolti nel triennio 2013 – 2015 presso strutture pubbliche o private pari almeno a € 25.000.000,00 tanto per il lotto 1 quanto per il lotto 2. Parte ricorrente contesta, in primo luogo, la richiesta di fatturato specifico come requisito di partecipazione e contesta poi anche l’ammontare dello stesso, che determina a suo avviso una forte restrizione della possibilità di partecipazione per le piccole e medie imprese.
Il profilo di censura è infondato.
L’art. 41, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, che disciplina la capacità economica e finanziaria per gli appalti di servizi, prevede, all’ultimo periodo, che “sono illegittimi i criteri che fissano, senza congrua motivazione, limiti di accesso connessi al fatturato aziendale”. La norma, pur formulata in termini negativi, volta al positivo vuol dire che il fatturato aziendale può essere preso a riferimento per la partecipazione a gare purché vi sia sul punto una “congrua motivazione”. La delibera di indizione della gara n. 163 del 2016 motiva specificamente sul punto, chiarendo di aver posto come requisito di partecipazione l’aver svolto attività nel settore specifico delle pulizie e sanificazioni in ambito sanitario “per motivazioni legate prevalentemente al peculiare settore di appartenenza delle Aziende interessate”, dal momento che “l’affidamento oggetto della presente procedura è destinato, infatti, a soddisfare le esigenze di approvvigionamento del servizio di pulizie e sanificazione di Aziende/enti sanitari regionali” e quindi “assume fondamentale importanza la possibilità di selezionare attraverso la presente gara operatori economici dotati di adeguate capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzative, idonee a garantire un adeguato ed elevato livello qualitativo dei servizi, in considerazione anche della rilevanza e della delicatezza del servizio in ambito sanitario”. Parte ricorrente tenta di smontare queste argomentazioni, evidenziando che le pulizie assumono le stesse caratteristiche in qualunque contesto si svolgano; ciò non appare tuttavia convincente, il servizio di pulizia e sanificazione in ambito sanitario, ed ospedaliero in ispecie, assumendo una forte e peculiare connotazione, certo diversa dalla pulizia di uffici o ambienti civili, legata com’è all’igiene di ambienti nei quali assume particolare importanza la finalità di evitare il possibile diffondersi di infezioni e garantire la salute dei pazienti, con le cognizioni tecniche ed esperienziali che a ciò si connettono. Dunque alla luce della motivazioni fornita, appare giustificabile che si prenda in esame il fatturato pregresso dei concorrenti e che lo stesso guardi non già all’aver svolto attività di pulizia in generale, ma specifica attività di sanificazione e pulizia di ambiti sanitari pubblici o privati. Quanto ai livelli dimensionali del fatturato, osserva il Collegio che gli stessi, per quanto consistenti in valore assoluto (25 milioni per ciascuno dei lotti), non appaiono illogici o eccessivi se si tiene conto dell’ammontare complessivo dei servizi a gara (132 milioni e 186 milioni di euro) e se si evidenzia poi che il fatturato richiesto è spalmato su tre anni, e quindi richiede un fatturato annuo di poco superiore a 8 milioni di euro, ammontare non particolarmente preclusivo alla concorrenza, se si tiene conto che i limiti dimensionali per qualificare un operatore economico come “piccola impresa” arriva fino a 10 milioni di euro di fatturato annuo, anche se congiunto a numero di dipendenti (DM Attività Produttive 18 aprile 2005).
7.2 – Parte ricorrente contesta poi la suddivisione in soli tre lotti, elemento che congiunto al fatturato richiesto impedirebbe la partecipazione delle PMI alla gara, ciò in contrasto con le indicazioni normative di cui all’art. 2, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006
Il profilo di censura è infondato.
Non vi è dubbio che nella legislazione recente in materia di contratti pubblici convivano spinte normative ispirate ad obiettivi diversi e anche antitetici tra loro, come accade, nella specie, tra la finalità di garantire la partecipazione delle PMI alle gare d’appalto, con conseguente loro suddivisione in lotti di importo limitato, e la finalità di garantire razionalizzazione e contenimento della spesa attraverso la centralizzazione e aggregazione delle gare medesime. Nel caso in esame, e alla luce della normativa applicabile alla fattispecie, non par dubbio che l’obiettivo di aggregazione e contenimento della spesa risulti prevalente. Viene infatti in considerazione, come già evidenziato, la disciplina di cui all’art. 9 del decreto-legge n. 66 del 2014, norma che, in relazione alla acquisizione di servizi specificamente individuati da parte di soggetti nominativamente indicati e al superarsi di soglie anch’esse specificamente fissate, impone l’aggregazione, centralizzando gli acquisti medesimi in <soggetti aggregatori> all’uopo creati. L’acquisizione di servizi di pulizia per gli enti del SSN per importi superiori a € 40.000,00 è sottoposta a tale disciplina, espressamente dettata da finalità di risparmi di spesa. Anche il soggetto aggregatore è tenuto a individuare lotti funzionali, come ha fatto nella specie, ma non può pretendersi che ciò avvenga con la suddivisione del servizio in molteplicità di gare di importo limitato, perché si porrebbe in palese contrasto con la finalità aggregatrice e con l’obiettivo di risparmio perseguito dalla normativa speciale. D’altra parte l’art. 2, comma 1 bis, invocato da parte ricorrente, impone sì la suddivisione in lotti funzionale al fine di garantire l’accesso alle gare delle piccole e medie imprese, ma aggiunge “ove possibile ed economicamente conveniente”, e non c’è dubbio che la convenienza economica sia esclusa, con riferimento alla specifica fattispecie esaminata, dallo stesso legislatore, ove ha imposte la gara del soggetto aggregatore per i servizi in questione.
8 – Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere respinto, con spese a carico di parte ricorrente, liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna parte ricorrente al pagamento ad ESTAR della spese di giudizio, liquidate in € 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2016 con l'intervento dei magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Riccardo Giani, Consigliere, Estensore
Giovanni Ricchiuto, Primo Referendario
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/07/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)