FREE FILE ILLEGGIBILE IN GARA INFORMATICA: PREVALE IL “FAVOR”

Viene da dire che è in nuce il carattere ordinatorio e non perentorio dell’utilizzo del sistema AVCPASS, se mai entrerà in funzione …

Il principio: «l’amministrazione, nel caso di file giunto presso la piattaforma informatica illeggibile e non sia certa che la causa sia dovuta ad un comportamento negligente dell’impresa partecipante, deve assumere un comportamento improntato a ragionevolezza e ispirato al principio di garantire la massima partecipazione».

Da www.giustizia-amministrativa.it: «Il Verificatore ha ritenuto che non sia possibile determinare con precisione le cause che hanno comportato l’illeggibilità del file. Cause che possono risiedere in “uno degli strumenti accessori di elaborazione e trasmissione dei dati” che vengono coinvolti in alcuni dei passaggi che portano “alla produzione presso il concorrente del file” o “alla sua acquisizione via web presso Sintel”. Tali strumenti informatici, a parer del verificatore, “non sono direttamente controllabili o esaminabili”. Può, quindi, ritenersi che non sia stata individuata con certezza la causa che ha reso illeggibile il file contenente l’offerta della società ricorrente. Si pone a questo punto il problema di verificare se la scelta dell’amministrazione di escludere dalla gara una società partecipante per un difetto di apertura del file telematico sia legittima, in considerazione del fatto che non è emersa la sussistenza della prova della colpa né in capo alla società ricorrente, né in capo alla stazione appaltante. Ritiene il Collegio, che, nonostante non sia emersa una prova certa della colpa della Stazione Appaltante o di un difetto di funzionamento del sistema SINTEL, la stazione appaltante non avrebbe dovuto, comunque, escludere la società ricorrente e aggiudicare la gara all’altra partecipante. In questo senso depongono una serie di argomenti. Il principio del favor partecipationis impone all’amministrazione di consentire la partecipazione alle gare pubbliche nella latitudine più ampia possibile e di scegliere nel dubbio la strada della massima partecipazione rispetto a quella dell’esclusione dell’impresa. Nel caso di specie, l’amministrazione ha escluso la società ricorrente senza, tuttavia, comprovare con certezza che l’illeggibilità del file dipendesse da colpa della società ricorrente, come ha attestato il verificatore. Non può, peraltro, essere seguito l’argomento, sia pur suggestivo, utilizzato dalla difesa dell’amministrazione, secondo cui nel servizio di recapito di posta ordinaria i casi di difetto di consegna del plico sono posti a carico del mittente che se ne assume il rischio e, quindi, alla medesima soluzione si deve accedere nei casi di recapito dell’offerta in via telematica. La similitudine che la Difesa dell’amministrazione propone, tra trasmissione telematica del file e recapito tramite il servizio postale postale dell’offerta, non è persuasiva perché accosta due modelli di recapito dell’offerta sensibilmente differenti. Risolutiva è la circostanza che chi si avvale del servizio postale sceglie volontariamente tale forma di recapito e, pertanto, liberamente accetta i rischi che ne conseguono. Rischi che ben possono essere eliminati alla radice con la consegna diretta dell’offerta presso la stazione appaltante. Ne deriva, quindi, che nel caso di mancato recapito del plico contenente l’offerta dell’impresa partecipante per colpa del vettore, in realtà a monte è individuabile una scelta della stessa impresa che si è accollata i rischi derivanti da tale modalità di consegna dell’offerta. Nel caso di specie, le imprese partecipanti non avevano alcuna possibilità di scegliere le modalità di recapito dell’offerta, in quanto la stazione appaltante ha ritenuto di avvalersi esclusivamente del sistema informatico per la gestione della gara pubblica. Ne deriva che la questione è esattamente ribaltata rispetto a quanto visto nel sistema di recapito tradizionale, in quanto, nella fattispecie, sarà l’amministrazione che, avendo vincolato le imprese partecipanti nella forma di trasmissione dell’offerta, si accolla il rischio del mancato recapito o delle disfunzioni derivanti dall’utilizzo del sistema informatico che siano addebitabili alla stazione appaltante medesima o che non abbiano una causa accertata. Accollare anche in tali ipotesi il rischio derivante dalle disfunzioni del sistema in capo all’impresa partecipante che non ha avuto la possibilità di esprimere alcuna preferenza sulla modalità di recapito dell’offerta, vorrebbe dire accogliere un principio ingiustamente punitivo per le imprese partecipanti e, peraltro, configgente con il favor partecipationis che pervade tutta la materia degli appalti pubblici. Non può, inoltre, essere sottaciuto che anche nel processo civile, da cui gemmano le norme che regolamentano la notificazione ordinaria degli atti processuali, emerge un principio generale che tende ad evitare di accollare in capo ad un soggetto conseguenze negative da lui non direttamente provocate. Basti pensare alla rimessione in termini, contemplata dal comma 2 dell'art. 153, aggiunto dalla l. n. 69 del 2009 di modifica del codice di rito, che oggi rappresenta un principio generale - non limitato alla fase istruttoria del procedimento ordinario di cognizione – che consente la rimessione in termini per la parte che sia incorsa in decadenze senza colpa; l'abrogazione dell'art. 184 bis c.p.c. e lo spostamento del suo contenuto nell'art. 153, cioè nel capo del codice dedicato in via generale ai termini processuali, dunque, non può che avere il significato di applicazione generalizzata dell'istituto della rimessione in termini, che pertanto è adesso ammessa anche nel caso di notificazione dell’atto oltre i termini decadenziali per causa non imputabile al notificante. Sullo stesso crinale, del resto, sembra muoversi la Corte Costituzionale, che in più riprese ha chiarito come nella notificazione vi sia una scissione del momento di efficacia per il notificante e per il destinatario: per il primo l’effetto si produce al momento della consegna del plico all’ufficiale giudiziario, mentre per il secondo al momento in cui lo stesso ha legale conoscenza dell’atto (cfr., Corte Cost., 23 gennaio 2004, n. 28 e 26 novembre 2002, n. 477). Le garanzie di conoscibilità dell'atto da parte del destinatario della notificazione debbono coordinarsi con l'interesse del notificante a non vedersi addebitato l'esito intempestivo del procedimento notificatorio per la parte sottratta alla sua disponibilità. Il principio fotografato dal giudice delle leggi nasce proprio dalla necessità di evitare che il notificante possa sopportare i rischi derivanti da un’attività da lui non direttamente controllabile.

Alla luce delle tracciate coordinate ermeneutiche ritiene, quindi, il Collegio che l’amministrazione, nel caso di file giunto presso la piattaforma informatica illeggibile e non sia certa che la causa sia dovuta ad un comportamento negligente dell’impresa partecipante, deve assumere un comportamento improntato a ragionevolezza e ispirato al principio di garantire la massima partecipazione, evitando soluzioni che possano rivelarsi discriminatorie. Qualora l’amministrazione decida di avvalersi di un sistema informatico e non fornisca alle imprese partecipanti una valida scelta alternativa per recapitare le offerte, vanno accollati alla stazione appaltante i rischi derivanti dalla scelta di tale modello operativo e, quindi, tutte le cause di illeggibilità del file non dipendente palesemente da colpa dell’impresa partecipante».