… in realtà ricomprendente anche servizi riconducibili al novero di quelli “aggiuntivi”, e quindi il Ministero e Consip – ognuno per quanto di propria competenza – hanno violato la normativa vigente, sotto due distinti profili?
«DIRITTO
A un complessivo esame degli atti di causa, il Collegio ritiene di dover preliminarmente – e congiuntamente – esaminare, per ragioni di pregiudizialità logica, il secondo ed il terzo motivo di appello, entrambi attinenti al merito della controversia.
Con essi, D’Uva s.r.l. deduce la violazione, da parte del bando di gara, degli artt. 111, 115 e 117 del d.lgs. n. 42 del 2004, nonché del d.m. 29 gennaio 2008, nella parte in cui regolamentano la gestione integrata dei servizi aggiuntivi e dei servizi strumentali.
2. E’ opportuna l’illustrazione delle fonti normative evocare dall’appellante.
L’art. 115 del codice del 2004 prevede che le attività di valorizzazione dei beni culturali di proprietà pubblica (i cui principi sono espressi all’art. 111) sono gestite in forma diretta o indiretta. Quest’ultima, rilevante nel caso su cui si controverte, “è attuata tramite concessione a terzi delle attività di valorizzazione, anche in forma congiunta e integrata, da parte delle amministrazioni cui i beni pertengono o dei soggetti giuridici costituiti ai sensi dell'articolo 112, comma 5, qualora siano conferitari dei beni ai sensi del comma 7, mediante procedure di evidenza pubblica, sulla base della valutazione comparativa di specifici progetti”.
A sua volta, l’art. 117 così recita: “1.Negli istituti e nei luoghi della cultura indicati all'articolo 101 possono essere istituiti servizi di assistenza culturale e di ospitalità per il pubblico.
2. Rientrano tra i servizi di cui al comma 1:
a) il servizio editoriale e di vendita riguardante i cataloghi e i sussidi catalografici, audiovisivi e informatici, ogni altro materiale informativo, e le riproduzioni di beni culturali;
b) i servizi riguardanti beni librari e archivistici per la fornitura di riproduzioni e il recapito del prestito bibliotecario;
c) la gestione di raccolte discografiche, di diapoteche e biblioteche museali;
d) la gestione dei punti vendita e l'utilizzazione commerciale delle riproduzioni dei beni;
e) i servizi di accoglienza, ivi inclusi quelli di assistenza e di intrattenimento per l'infanzia, i servizi di informazione, di guida e assistenza didattica, i centri di incontro;
f) i servizi di caffetteria, di ristorazione, di guardaroba;
g) l'organizzazione di mostre e manifestazioni culturali, nonché di iniziative promozionali”.
Il terzo comma della norma prevede poi che “I servizi di cui al comma 1 possono essere gestiti in forma integrata con i servizi di pulizia, di vigilanza e di biglietteria”, laddove il comma successivo ribadisce che la gestione dei servizi medesimi è attuata nelle forme previste dall'articolo 115 (ossia mediante concessione, nel caso di gestione indiretta).
La valorizzazione dei beni culturali, in primis attraverso i servizi di cui si è detto, assume una valenza centrale nel sistema del Codice dei beni culturali, essendole dedicato il Capo II della Sezione II del Titolo II (Principi della valorizzazione dei beni culturali).
Il decreto ministeriale 29 gennaio 2008 (Modalità di affidamento a privati e di gestione integrata dei servizi aggiuntivi presso istituti e luoghi della cultura, all’art. 1, lett. d), qualifica “servizi aggiuntivi: i servizi di assistenza culturale, di accoglienza e di ospitalità per il pubblico, nonché ogni altro servizio strumentale alla migliore valorizzazione e fruizione degli istituti e dei luoghi della cultura”.
Il successivo art. 3, comma 2 elenca poi, in via meramente esemplificativa, alcune tipologie di “servizi aggiuntivi”, tra cui “a) il servizio editoriale e di vendita riguardante i cataloghi e i sussidi catalografici, audiovisivi e informatici, ogni altro materiale informativo, e le riproduzioni di beni culturali nonché di merchandising; […] e) i servizi di accoglienza, ivi inclusi quelli di assistenza e di intrattenimento per l'infanzia, i servizi di informazione, di guida e assistenza didattica, i centri di incontro, il presidio medico”.
Il quarto comma ribadisce che “L'organizzazione dei servizi aggiuntivi avviene in forma integrata mediante affidamento di concessione a soggetti privati. Per organizzazione in forma integrata si intende una procedura di affidamento che consenta l'attivazione e la gestione di più servizi aggiuntivi integrati rispetto sia alle varie tipologie indicate nel comma 2 sia ai diversi istituti e luoghi della cultura, nei quali i servizi stessi devono essere svolti”, laddove il quinto comma chiarisce che “L'integrazione orizzontale tra diverse tipologie di servizi può essere estesa anche ai servizi di pulizia, di vigilanza, di custodia e di biglietteria. Al di fuori dell'ipotesi di gestione integrata, i suddetti servizi possono essere affidati a privati secondo il regime degli appalti di servizi”.
All’istituto della concessione dei servizi aggiuntivi, intesa quale esclusiva modalità di affidamento dei servizi di cui trattasi, sono infine dedicati gli artt. 5 e 6.
3. Tanto premesso sul piano della disciplina normativa interessata dai motivi di gravame ine esame, l’appellante deduce che, attraverso la predisposizione di un bando di gara d’appalto apparentemente circoscritto ai servizi di biglietteria e vigilanza, ma in realtà ricomprendente anche dei servizi riconducibili al novero di quelli “aggiuntivi”, il Ministero e Consip – ognuno per quanto di propria competenza – avrebbero violato la normativa vigente, sopra richiamata, sotto due distinti profili.
Da un lato, si sarebbe eluso il vincolo di legge che ammette l’affidamento a privati dei suddetti servizi solo tramite concessione (e non anche a mezzo di appalto), dall’altro sarebbe stato sovvertito il principio che vuole la centralità dei suddetti servizi aggiuntivi rispetto a quelli, ad essi meramente accessori e strumentali, di biglietteria e vigilanza.
Il motivo di appello appare fondato.
3.1.Questione fondamentale della controversia è se i servizi indicati nel bando di gara quali oggetto dell’appalto, ulteriori rispetto a quelli di biglietteria e vigilanza, rientrino o meno nel novero dei servizi “aggiuntivi”, per i quali effettivamente il legislatore consente solamente l’affidamento a privati a mezzo concessione e che – data la loro rilevanza preponderante rispetto ai primi (come evincibile a contrario dal fatto che gli artt. 117 comma 3 d.lgs. n. 42 del 2004 e 3, comma 5 del d.m. 29 gennaio 2008 prevedono eccezionalmente la possibilità di gestire, in forma integrata e quali servizi accessori di quelli “aggiuntivi”, i servizi di biglietteria e vigilanza, ma non anche l’opposto) – non possono essere ridotti ad un loro mero strumento accessorio.
Ai sensi dell’art. 3 del Capitolato tecnico, “Il presente Capitolato e le relative appendici si riferiscono ai Servizi di Biglietteria meglio descritti al capitolo 7 ed in particolare: 1. Servizio di supporto gestionale e di tesoreria; 2. Servizio di gestione postazioni di vendita sui Siti; 3. Servizio di fornitura, noleggio e gestione di radioguide, audioguide/videoguide; 4. Servizio di gestione delle code; 5. Servizio di supporto ai controlli di sicurezza; 6. Servizio informazioni; 7. Servizio di vendita e gestione delle visite guidate; 8. Servizio di controllo accessi e uscite; 9. Servizi di biglietteria off site; 10. Servizio di gestione gruppi”.
Più nello specifico, l’art. 7.6 (Servizio informazioni) precisa, per quanto qui interessa, che “Il servizio consiste nella erogazione di informazioni ai visitatori nei Siti del Colosseo e del Foro romano-Palatino. Le informazioni saranno erogate sia dal personale operativo previsto nell’appalto sia dai sistemi di cui al paragrafo 9.5.
Le informazioni ai visitatori saranno fornite, sia all’esterno dei Siti che all’interno degli stessi …”.
Ancora, l’art. 7.7 (Servizio di vendita e gestione delle visite guidate) chiarisce che “Il servizio consiste nella vendita delle visite guidate e nell’organizzazione del calendario giornaliero e orario delle stesse, per i Siti oggetto della gara. Il Fornitore dovrà gestire tutte le visite con richieste provenienti sia da visitatori singoli che da gruppi. Il servizio prevede la gestione sia delle visite guidate richieste alla biglietteria fisica, sia di quelle acquistate sui canali off site”.
Al riguardo, il successivo art. 7.7.1, relativo alle modalità di erogazione del suddetto servizio, precisa che “Il servizio sarà gestito attraverso la realizzazione di un programma gestionale basato su un database della turnazione di tutte le visite guidate. Il database, realizzato grazie all’infrastruttura informatica di supporto secondo le indicazioni che saranno fornite dall’Amministrazione, dovrà gestire sia le visite a orari fissi sia quelle su richiesta. Le caratteristiche del database dovranno includere a titolo esemplificativo e non esaustivo:
- elenco delle guide classificate per: tipologia di accreditamento, lingua, disponibilità orarie e giornaliere;
- tipologia di visita;
- itinerari;
- numero persone del gruppo;
- elenco feedback dei visitatori.
Dovrà anche prevedere orari prefissati di visite guidate e relativa copertura e i meccanismi di rotazione e priorità delle guide (first in, first out). Si specifica che il presente appalto non comprende né la fornitura del personale accreditato allo svolgimento del servizio di guida né il contenuto culturale della visita stessa. Pertanto il Fornitore darà un supporto organizzativo e logistico al servizio e si coordinerà con l’Amministrazione o con eventuali terzi.
Il Fornitore dovrà dettagliare in Offerta Tecnica, nel Piano di Erogazione dei Sevizi, le modalità di gestione del servizio, incluso il personale operativo impiegato nei Siti, per favorire l’incontro tra le guide e i fruitori delle visite guidate.
Le visite guidate vendute, dovranno essere gestite nel rispetto degli orari previsti pena l’applicazione delle penali di cui al paragrafo 17.2. La penale sarà applicata in caso di mancata erogazione della visita o di ritardo nell’erogazione per cause dipendenti dall’organizzazione ed esecuzione del servizio di gestione e vendita”.
Quindi, l’art. 7.10, relativo al “Servizio di gestione gruppi”, stabilisce che “La visita di gruppo rappresenta un importante strumento di fruizione dei Siti oggetto della gara. In particolare sia la vendita del titolo di accesso, sia la vendita di eventuali servizi accessori (visite guidate e radioguide), nonché le modalità di accesso ai Siti, devono prevedere delle procedure in linea con quanto definito al capitolo 13. Nella categoria gruppi si comprendono anche gli studenti delle scuole in uscita didattica”.
Infine, per quanto concerne le modalità di erogazione di tal ultimo servizio (art. 7.10.1), viene precisato che l’aggiudicatario dovrà “come minimo” svolgere le seguenti attività: “ricevere le richieste di accesso ai Siti tramite Call Center, web o nelle postazioni fisiche di vendita; verificare la disponibilità dei turni di accesso in coerenza con la richiesta; promuovere, sia presso le postazioni di vendita fisiche che off site, i turni di accesso di visita liberi o con meno affluenza; vendere i titoli di accesso; controllare la regolarità dell’accesso; organizzare e gestire i turni di accesso per i gruppi che si formano on site”. Inoltre “dovrà essere incentivata la vendita in anticipo (prevendita) attraverso i canali off site, pertanto, sia il sistema che gli operatori del Call Center, dovranno garantire la massima efficienza per favorire tale obiettivo. Il servizio dovrà essere pertanto gestito mediante la realizzazione di un unico calendario integrato […]”.
3.2.Come già anticipato, la valorizzazione dei siti culturali, attuata tramite l’erogazione dei servizi di assistenza culturale e di ospitalità per il pubblico (ex art. 117 d.lgs. n. 42 del 2004), detti anche “servizi aggiuntivi”, rappresenta lo scopo centrale del sistema tracciato dal vigente Codice dei beni culturali, rispetto ai quali quelli di biglietteria e vigilanza assumono carattere meramente accessorio e strumentale.
Nel caso di specie – come già rilevato dalla Sezione con le menzionate ordinanze 25 maggio 2017, n. 2214 e 6 luglio 2017, n. 2866 – i servizi di informazione, di noleggio e gestione di radioguide, audio guide/video guide, e di gestione delle visite guidate vanno ricondotti, sul piano letterale e sul versante teleologico, ai “servizi per il pubblico” che l’art. 117 del d.lgs. n. 42 del 2004 espressamente riconduce nell’ambito della speciale concessione di servizi, allorché sia scelta, come modalità di gestione, l’attività di valorizzazione indiretta.
Non appare infatti persuasiva la tesi di Consip, secondo cui l’inclusione di tali servizi nell’oggetto dell’appalto – anziché in apposita e separata concessione – sarebbe legittima in quanto si tratterebbe di meri “sotto servizi” di carattere operativo al servizio (principale) di biglietteria, per i quali si tratterebbe al più di mera vendita degli stessi, ma non anche della loro erogazione operativa.
Per tale ragione, detti servizi – “lungi dall’essere qualificabili quali servizi di valorizzazione ai sensi dell’art. 117, comma 1, del predetto Decreto e, dunque, dall’avere dignità autonoma rispetto al servizio di biglietteria, sono strettamente connesse a detto servizio – risultando necessarie ai fini della corretta e completa erogazione dello stesso – e, dunque, ad esso integralmente riconducibili”.
Sempre ad avviso di Consip, e come ribadito nella discussione orale in udienza, ai servizi di aggiuntivi di valorizzazione avrebbe dovuto essere dedicata una successiva – ed autonoma – gara (verosimilmente, con il modulo concessorio), nelle more sospesa in attesa della definizione del presente giudizio.
La ricostruzione della stazione appaltante, benché articolata e suggestiva, non può essere condivisa.
Invero, va rilevato come il Capitolato tecnico non si limiti a prevedere la vendita di detti servizi, ma anche la relativa gestione, ossia un intervento organizzativo incompatibile con l’autonomia operativa e gestionale del concessionario.
Gestione che, come in precedenza riportato, concerne ad esempio – oltre alla loro stessa vendita – la fissazione dei turni e della tipologia delle visite guidate, di orari prefissati per le visite guidate e la relativa copertura, nonché addirittura i meccanismi di rotazione e priorità delle guide.
Il concessionario – ossia colui cui dovrebbe eventualmente essere affidata in concessione l’erogazione dei servizi aggiuntivi di valorizzazione – come insegna consolidata giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, VI, 4 settembre 2012, n. 4682; V, 9 settembre 2011, n. 5068; V, 6 giugno 2011, n. 3377), assume in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull’utenza per mezzo della riscossione di un qualsiasi tipo di canone o tariffa (per contro, nel caso dell’appalto, l’onere del servizio stesso viene a gravare sostanzialmente sull’amministrazione).
Nel caso di specie, però, i penetranti – per non dire quasi totalitari – poteri organizzativi dell’appaltatore del servizio di biglietteria appaiono del tutto incompatibili con la piena libertà organizzativa ed operativa del (futuro e diverso) concessionario, che rappresenta il “corrispettivo” dell’assunzione, da parte di quest’ultimo, del rischio di impresa (salvi, ovviamente, eventuali vincoli individuati dall’amministrazione o per legge, per obiettive esigenze di tutela dei beni culturali).
Proprio perché tale, il concessionario deve poter perlomeno organizzare lui direttamente – secondo le proprie esigenze, anche d’impresa – i servizi erogati, laddove qui sarebbe incomprensibilmente etero-organizzato da un terzo soggetto privato, ossia l’appaltatore del servizio di biglietteria.
Neppure risulta chiarito, nel Capitolato tecnico, se ed in che modo (nonché in quale percentuale) il detto appaltatore dovrebbe riversare al concessionario il corrispettivo del servizio venduto, ma dallo stesso non direttamente erogato.
Non è poi dirimente la circostanza, su cui insistono la sentenza gravata e le parti appellate, che l’appaltatore, .limitandosi a un’attività di carattere meramente organizzativa e commerciale, non determini il “contenuto culturale” della visita guidata o il software dell’audioguida e non fornisca il personale incaricato di fare da guida, posto che, sul versante positivo, il tenore letterale del comma 2 dell’articolo 117 cit non ammette tale distinzione volta a scorporare contenuto culturale e profilo commerciale dei servizi aggiuntivi, e che, sul piano concettuale e operativo, non appare possibile separare – nell’ambito di un rapporto concessorio naturaliter esclusivo – dette prestazioni dalla gestione organizzativa (e strumentale) del servizio aggiuntivo.
La pregnanza dei poteri (etero-) organizzativi dell’appaltatore emerge implicitamente anche dalla previsione, di cui all’art. 7.7.1 del Capitolato, di una precisa responsabilità verso l’amministrazione – con pagamento di una penale – laddove le visite guidate vendute, non vengano poi gestite nel rispetto degli orari previsti, subendo cancellazioni o ritardi: è infatti del tutto evidente che, per potersi giustificare una tale responsabilità, l’appaltatore deve poter esercitare un reale e diretto potere gestorio in relazione ai servizi culturali venduti, pena in caso contrario una forma di responsabilità oggettiva per il fatto di terzi.
Ciò anche in ragione del fatto che l’appaltatore, in virtù della medesima norma, si vede attribuito il potere di “prevedere orari prefissati di visite guidate e relativa copertura”, nonché addirittura “i meccanismi di rotazione e priorità delle guide”. Dunque, un potere gestorio pieno dell’organizzazione operativa del servizio di guida turistica, con l’unica eccezione del contenuto esplicativo della visita guidata.
Né, ad escludere tale ricostruzione, potrebbe valere il rilievo che il Capitolato tecnico circoscrive quanto sopra ai soli disservizi originati da “cause dipendenti dall’organizzazione ed esecuzione del servizio di gestione e vendita”: quest’ultimo, infatti – in quanto non limitato alla materiale attività di vendita dei biglietti, ma ricomprendente una serie di “sottoservizi” (per usare l’espressione indicata da Consip) tra i quali alcuni obiettivamente riconducibili, in parte qua, al novero di quelli “aggiuntivi” di valorizzazione culturale – in concreto finisce per attingere la sfera di operatività del concessionario, del quale verrebbe a regolamentare i principali aspetti organizzativi del servizio.
Considerazioni analoghe possono essere fatte per il servizio di audioguida, laddove la fornitura dell’hardware (i.e., dell’apparecchio radiofonico) ad opera dell’appaltatore di fatto non potrà non vincolare – in primo luogo per le caratteristiche tecniche, che dovranno risultare compatibili – l’ipotetico, eventuale futuro concessionario del software.
Invero, se anche può ben ipotizzarsi, in astratto, la fornitura separata delle due componenti del servizio, è pur vero che – in concreto – occorrerà fare riferimento allo specifico servizio oggetto di concessione, al fine di verificare se quanto sopra possa in qualche modo contraddirne (o comunque ostacolarne) le finalità: nella specie, vertendosi in materia di servizi di valorizzazione di beni culturali, mal si concilia con le responsabilità di un concessionario di pubblico servizio l’obbligo per quest’ultimo di soggiacere alle scelte imprenditoriali di un altro soggetto privato, per di più asseritamente riferite ad un settore diverso (quale, appunto, quello delle mere attività di biglietteria).
Atteso che la prestazione cui il concessionario è tenuto è riconducibile ai cd. “obblighi di risultato” (e non semplicemente di mezzi), risultato che non può però prescindere – nel caso di specie – dalla gestione degli strumenti fisici (l’hardware) mediante i quali necessariamente il servizio viene reso agli utenti, deve concludersi per l’obiettiva inscindibilità operativa e funzionale dei due elementi, proprio ai fini concreti della valorizzazione del bene culturale (che presuppone la pratica possibilità, per il visitatore, di utilizzare i servizi di guida).
Per quanto infine concerne le cd. attività “di informazione”, che l’ordinanza della Sezione n. 2866 del 2017 aveva ritenuto riconducibili al servizio di biglietteria, il Collegio ritiene di dover confermare tale indicazione, nei limiti in cui le stesse effettivamente siano riferite “esclusivamente ad informazioni: i) volte alla migliore gestione dei flussi in accesso ai Siti, quali quelle riferite agli orari di apertura e chiusura della biglietteria, alla dislocazione degli accessi, ai supporti speciali per disabili e simili; ii) relative alla collocazione dei servizi igienici e simili”, ossia alle attribuzioni proprie dell’appaltatore, con esclusione dei servizi di guida ed audioguida (come dedotto dalla nota di “Chiarimenti” depositata da Consip in data 15 giugno 2017 nell’ambito del sovra menzionato procedimento di ottemperanza cautelare, iscritto al numero di registro generale 4376 del 2017), chiarimenti espressamente riferiti ad ogni atto della procedura, ivi compreso il Capitolato tecnico.
Non potrà per contro ricadere nell’oggetto dell’appalto, al di fuori di detti limiti, l’attività di assistenza al pubblico, in quanto riconducibile al novero dei servizi aggiuntivi di cui all’art. 117 del d.lgs. n. 42 del 2004.
Alla luce di quanto sopra, il secondo ed il terzo motivo di appello devono trovare accoglimento, essendo fondato il nucleo centrale delle censure, volto a stigmatizzare l’avvenuto asservimento dei servizi di valorizzazione rispetto ai servizi strumentali di biglietteria, in antitesi all’opzione abbracciata dalla legge, che considera centrale il momento della valorizzazione, integrabile con i servizi di pulizia, di vigilanza e di biglietteria, in una visione unitaria e universale dei servizi per il pubblico da affidare con il modello concessorio.
Il carattere assorbente delle questioni esaminate rende inutile la puntuale analisi degli ulteriori motivi di gravame, per i quali verrebbe a tal punto a profilarsi una carenza di interesse dell’appellante.
Conclusivamente, l’appello va accolto nei termini di cui in motivazione, dovendosi dichiarare illegittimo il bando di gara – nonché tutti gli atti ad esso connessi ed oggetto di espressa impugnazione – nei limiti in cui dispone una gara d’appalto non circoscritta al solo servizio di biglietteria ed alle attività ad esso meramente accessorie (ivi comprese le attività di informazione, come sopra precisate), bensì esteso anche ai servizi di “fornitura, noleggio e gestione di radioguide, audioguide/videoguide” e di “di guida e assistenza didattica”» (Cons. Stato, V, 7 dicembre 2017, n. 5773).