La decisione di revocare l'aggiudicazione sulla base del solo presupposto della non adeguata redditività dell’operazione, tardivamente rilevata.
Si osserva che «la decisione di revocare l'aggiudicazione sulla base del solo presupposto della non adeguata redditività dell’operazione tardivamente rilevata non risponde ai principi giurisprudenziali consolidatisi in materia (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 28 febbraio 2017, n. 2928).
Un'esegesi e un'applicazione della disposizione di cui all’art. 21 quinquies L. 241/90 che siano coerenti con i principi generali dell'ordinamento di tutela della buona fede, di lealtà nei rapporti tra privati e pubblica amministrazione e del buon andamento dell'azione amministrativa (che ne implica, a sua volta, l'imparzialità e la proporzionalità) impongono, invero, la lettura e l'attuazione della norma secondo i canoni stringenti di enunciati dalla giurisprudenza: “a) la revisione dell'assetto di interessi recato dall'atto originario dev'essere preceduta da un confronto procedimentale con il destinatario dell'atto che si intende revocare; b) non è sufficiente, per legittimare la revoca, un ripensamento tardivo e generico circa la convenienza dell'emanazione dell'atto originario; c) le ragioni addotte a sostegno della revoca devono rivelare la consistenza e l'intensità dell'interesse pubblico che si intende perseguire con il ritiro dell'atto originario; d) la motivazione della revoca dev'essere profonda e convincente, nell'esplicitare, non solo i contenuti della nuova valutazione dell'interesse pubblico, ma anche la sua prevalenza su quello del privato che aveva ricevuto vantaggi dal provvedimento originario a lui favorevole” (Cons. Stato, Sez. III, 29 novembre 2016, n. 5026).
A differenza del potere di annullamento d'ufficio, che postula l'illegittimità dell'atto rimosso d'ufficio, quello di revoca esige, infatti, solo una valutazione di opportunità, seppur ancorata alle condizioni legittimanti dettagliate all'art. 21 quinquies cit. (e che, nondimeno, sono descritte con clausole di ampia latitudine semantica), sicché il valido esercizio dello stesso resta, comunque, rimesso a un apprezzamento ampiamente discrezionale dell'amministrazione procedente.
Alla stregua dei richiamati principi, invero, "la selezione di un'offerta (giudicata migliore) conforme alle esigenze della stazione appaltante (per come cristallizzate nella lex specialis) consolida in capo all'impresa aggiudicataria una posizione particolarmente qualificata ed impone, quindi, all'amministrazione, nell'esercizio del potere di revoca, l'onere di una ponderazione particolarmente rigorosa di tutti gli interessi coinvolti"; "il ritiro di un'aggiudicazione legittima postula, in particolare, la sopravvenienza di ragioni di interesse pubblico (o una rinnovata valutazione di quelle originarie) particolarmente consistenti e preminenti sulle esigenze di tutela del legittimo affidamento ingenerato nell'impresa che ha diligentemente partecipato alla gara, rispettandone le regole e organizzandosi in modo da vincerla, ed esige, quindi, una motivazione particolarmente convincente circa i contenuti e l'esito della necessaria valutazione comparativa dei predetti interessi" (Cons. Stato, sez. V, 19 maggio 2016, n. 2095).
Osserva il Collegio che questa necessaria ponderazione avrebbe presupposto, in via preliminare, la emersione e la esplicitazione dell'interesse prospettato dalla nota di revoca, e, subito dopo, il suo confronto procedimentale con gli interessi consolidatisi in capo alla aggiudicataria definitiva: attività che, nel caso di specie, solo indirettamente può dirsi espletata, peraltro in diversa sede e nella diversa ottica di sollecitare un parere dell’Autorità di vigilanza.
Ma, soprattutto, sarebbe stata necessaria una esplicitazione chiara delle ragioni per cui, fra l'interesse sotteso alla revoca e quello della ricorrente a conseguire il contratto, fosse preferibile il primo: esplicitazione che, nel caso di specie, è del tutto assente.
Mancanza, questa, particolarmente grave se si considera che l’ANAC aveva lasciato alla Regione la possibilità di scegliere evidenziando che, in ogni caso, qualunque opzione della Regione avrebbe generato un danno erariale.
E’ stato condivisibilmente osservato che "non può in alcun modo giudicarsi idoneo a giustificare la revoca un ripensamento circa il grado di satisfattività della prestazione messa a gara. Se si ammettesse, infatti, la revocabilità delle aggiudicazioni sulla sola base di un differente e sopravvenuto apprezzamento della misura dell'efficacia dell'obbligazione dedotta a base della procedura, si finirebbe, inammissibilmente, per consentire l'indebita alterazione delle regole di imparzialità e di trasparenza che devono presidiare la corretta amministrazione delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, con inaccettabile sacrificio dell'affidamento ingenerato nelle imprese concorrenti circa la serietà e la stabilità della gara, ma anche con un rischio concreto di inquinamento e di sviamento dell'operato delle stazioni appaltanti" (Cons. Stato n. 5026/2016 cit.)» (T.A.R. Lazio, Roma, I-quater, 3 aprile 2018, n. 3646).AUTOTUTELA
La decisione di revocare l'aggiudicazione sulla base del solo presupposto della non adeguata redditività dell’operazione, tardivamente rilevata.
Si osserva che «la decisione di revocare l'aggiudicazione sulla base del solo presupposto della non adeguata redditività dell’operazione tardivamente rilevata non risponde ai principi giurisprudenziali consolidatisi in materia (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 28 febbraio 2017, n. 2928).
Un'esegesi e un'applicazione della disposizione di cui all’art. 21 quinquies L. 241/90 che siano coerenti con i principi generali dell'ordinamento di tutela della buona fede, di lealtà nei rapporti tra privati e pubblica amministrazione e del buon andamento dell'azione amministrativa (che ne implica, a sua volta, l'imparzialità e la proporzionalità) impongono, invero, la lettura e l'attuazione della norma secondo i canoni stringenti di enunciati dalla giurisprudenza: “a) la revisione dell'assetto di interessi recato dall'atto originario dev'essere preceduta da un confronto procedimentale con il destinatario dell'atto che si intende revocare; b) non è sufficiente, per legittimare la revoca, un ripensamento tardivo e generico circa la convenienza dell'emanazione dell'atto originario; c) le ragioni addotte a sostegno della revoca devono rivelare la consistenza e l'intensità dell'interesse pubblico che si intende perseguire con il ritiro dell'atto originario; d) la motivazione della revoca dev'essere profonda e convincente, nell'esplicitare, non solo i contenuti della nuova valutazione dell'interesse pubblico, ma anche la sua prevalenza su quello del privato che aveva ricevuto vantaggi dal provvedimento originario a lui favorevole” (Cons. Stato, Sez. III, 29 novembre 2016, n. 5026).
A differenza del potere di annullamento d'ufficio, che postula l'illegittimità dell'atto rimosso d'ufficio, quello di revoca esige, infatti, solo una valutazione di opportunità, seppur ancorata alle condizioni legittimanti dettagliate all'art. 21 quinquies cit. (e che, nondimeno, sono descritte con clausole di ampia latitudine semantica), sicché il valido esercizio dello stesso resta, comunque, rimesso a un apprezzamento ampiamente discrezionale dell'amministrazione procedente.
Alla stregua dei richiamati principi, invero, "la selezione di un'offerta (giudicata migliore) conforme alle esigenze della stazione appaltante (per come cristallizzate nella lex specialis) consolida in capo all'impresa aggiudicataria una posizione particolarmente qualificata ed impone, quindi, all'amministrazione, nell'esercizio del potere di revoca, l'onere di una ponderazione particolarmente rigorosa di tutti gli interessi coinvolti"; "il ritiro di un'aggiudicazione legittima postula, in particolare, la sopravvenienza di ragioni di interesse pubblico (o una rinnovata valutazione di quelle originarie) particolarmente consistenti e preminenti sulle esigenze di tutela del legittimo affidamento ingenerato nell'impresa che ha diligentemente partecipato alla gara, rispettandone le regole e organizzandosi in modo da vincerla, ed esige, quindi, una motivazione particolarmente convincente circa i contenuti e l'esito della necessaria valutazione comparativa dei predetti interessi" (Cons. Stato, sez. V, 19 maggio 2016, n. 2095).
Osserva il Collegio che questa necessaria ponderazione avrebbe presupposto, in via preliminare, la emersione e la esplicitazione dell'interesse prospettato dalla nota di revoca, e, subito dopo, il suo confronto procedimentale con gli interessi consolidatisi in capo alla aggiudicataria definitiva: attività che, nel caso di specie, solo indirettamente può dirsi espletata, peraltro in diversa sede e nella diversa ottica di sollecitare un parere dell’Autorità di vigilanza.
Ma, soprattutto, sarebbe stata necessaria una esplicitazione chiara delle ragioni per cui, fra l'interesse sotteso alla revoca e quello della ricorrente a conseguire il contratto, fosse preferibile il primo: esplicitazione che, nel caso di specie, è del tutto assente.
Mancanza, questa, particolarmente grave se si considera che l’ANAC aveva lasciato alla Regione la possibilità di scegliere evidenziando che, in ogni caso, qualunque opzione della Regione avrebbe generato un danno erariale.
E’ stato condivisibilmente osservato che "non può in alcun modo giudicarsi idoneo a giustificare la revoca un ripensamento circa il grado di satisfattività della prestazione messa a gara. Se si ammettesse, infatti, la revocabilità delle aggiudicazioni sulla sola base di un differente e sopravvenuto apprezzamento della misura dell'efficacia dell'obbligazione dedotta a base della procedura, si finirebbe, inammissibilmente, per consentire l'indebita alterazione delle regole di imparzialità e di trasparenza che devono presidiare la corretta amministrazione delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, con inaccettabile sacrificio dell'affidamento ingenerato nelle imprese concorrenti circa la serietà e la stabilità della gara, ma anche con un rischio concreto di inquinamento e di sviamento dell'operato delle stazioni appaltanti" (Cons. Stato n. 5026/2016 cit.)» (T.A.R. Lazio, Roma, I-quater, 3 aprile 2018, n. 3646).