«L’inversione procedimentale, oltre a non essere coerente con un sistema di aggiudicazione al prezzo più basso con esclusione automatica delle offerte anomale che calcola la soglia di anomalia sulla base delle offerte ammesse, implica l’appesantimento procedurale del secondo calcolo della soglia di anomalia, favorisce l’aumento del contenzioso e lascia margini per manovre in grado di condizionare gli esiti dell’affidamento, in sede di soccorso istruttorio, da parte di operatori economici non utilmente collocati in graduatoria e soggetti al controllo dei requisiti» (ANAC, documento di analisi sullo “sblocca cantieri”).
«La facoltà della stazione appaltante di anteporre l’esame delle offerte alla verifica dell’ammissibilità dei concorrenti è prevista, per le procedure aperte, al comma 22 dell’art. 56 della direttiva n. 2014/24/UE e ha peraltro già fatto la sua comparsa nell’ordinamento nazionale (art. 133, comma 8, d. lgs. n. 50/2016, con riferimento ai settori speciali). In disparte i rischi connaturati all’istituto, e già evidenziati dalla giurisprudenza (TAR Toscana, sez. II, 29 ottobre 2018, n. 1391), della previa conoscenza del contenuto delle offerte in grado di influire anche sulle decisioni in merito all’ammissione dei concorrenti alla procedura nei casi in cui è attribuito alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale (si pensa ai casi di illecito professionale) e del conseguente prevedibile aumento del contenzioso (si pensa al miglior offerente che si vede escluso a seguito della verifica dei requisiti), l’applicazione, come nel caso in esame, dell’inversione procedimentale (con previsione di ricalcolo della soglia di anomalia) a un sistema di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo (con obbligo di esclusione automatica delle offerte anomale) sembrerebbe non essere esente da alcuni profili critici. Il sistema di aggiudicazione al minor prezzo, così come delineato dal d.lgs. n. 50/2016 (art. 95 e 97), presuppone infatti la preliminare identificazione della platea delle offerte ammesse, ad evitare che offerte di soggetti privi dei requisiti contribuiscano a determinare la soglia di anomalia, e la cristallizzazione di tale platea a seguito della fase amministrativa di prima ammissione (art. 95, comma 15), allo scopo di assicurare stabilità agli esiti finali dei procedimenti di gara. Il comma 5 dell’art. 36, avendo posticipato la verifica dell’ammissibilità dei concorrenti a un momento successivo all’esame delle offerte, in coerenza con il delineato sistema, prevede che, nel caso in cui, a seguito della verifica dei requisiti, la platea degli ammessi risulti diversa da quella dei partecipanti, la soglia venga ricalcolata. Tuttavia il ricalcolo della soglia successivo alla verifica postuma dei requisiti, oltre a rappresentare un appesantimento procedurale incompatibile con le finalità acceleratorie e di semplificazione del d.l. n. 32/2019, sembrerebbe aprire margini per manovre in grado di condizionare gli esiti dell’affidamento da parte di operatori economici non utilmente collocati in graduatoria, e soggetti al controllo dei requisiti, che, a seconda della propria condotta in sede di verifica (si pensa alla mancata produzione di documentazione integrativa in sede di soccorso istruttorio), potrebbero influire sugli esiti della gara. Una parziale attenuazione di questo rischio potrebbe essere rappresentata dall’introduzione, in sede di conversione, della previsione del sorteggio in seduta pubblica dei partecipanti diversi dal miglior offerente da sottoporre a controllo, comunque auspicabile, unitamente alla predeterminazione della percentuale minima dei partecipanti da verificare, eventualmente variabile secondo criteri predeterminati in funzione del numero dei partecipanti. D’altra parte, anche l’opzione di non procedere al ricalcolo della soglia di anomalia e di basarsi sulle offerte di tutti i partecipanti (anche eventualmente esclusi), parrebbe non completamente immune da rischi di manipolazione dell’esito della procedura perché non intercetterebbe il fenomeno della partecipazione di comodo alla gara da parte di soggetti anche privi dei requisiti al solo scopo di condurre la soglia di anomalia, riducendola o aumentandola, verso livelli “graditi” (a terzi)» (ibidem).
Una volta tanto che si semplifica, c’è sempre chi ci deve mettere una zeppa.
La direttiva, che l’ANAC stessa cita, è molto semplice in proposito: «Nelle procedure aperte, le amministrazioni aggiudicatrici possono decidere di esaminare le offerte prima di verificare l’assenza di motivi di esclusione e il rispetto dei criteri di selezione ai sensi degli articoli da 57 a 64. Se si avvalgono di tale possibilità, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato ad un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 57 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice. Gli Stati membri possono escludere o limitare l’uso della procedura di cui al primo comma per determinati tipi di appalti o a circostanze specifiche» (Dir. 2014/24/UE, art. 56, paragrafo n. 2).
Quello che la direttiva richiede è solo che «nessun appalto sia aggiudicato ad un offerente che avrebbe dovuto essere escluso».
È inevitabile, allora, che si deroghi al principio tradizionale per cui, in sede di esame della documentazione amministrativa, l’organo di gara non deve conoscere l’offerta economica proprio in relazione al possibile esercizio di valutazioni discrezionali (per esempio sulla sussistenza di gravi illeciti professionali). Ma la deroga a questo principio non è un problema per il legislatore comunitario, evidentemente. Lo deve essere per noi?
Altri reali problemi giuridici non ve ne sono. La segretezza dell’offerta economica non è più un dogma assoluto. È qui, con l’inversione documentale, che cambia la cultura giuridica nell’affidamento dei pubblici appalti.
Ben venga, una volta tanto, una reale semplificazione.
l.b.