Così prevedeva il D.Lgs. 50/2016, art. 105, comma 4, lett. a): “I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché (…) l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto”, ora abrogata dal D.L. 18 aprile 2019, n. 32 (ma, pare, solo fino alla legge di conversione).
L’abrogazione ha fatto seguito all’atto della Commissione Europea, «Costituzione in mora - Infrazione n. 2018/2273», paragrafo 1.3, lett. E), che riguarda anche l’art. 89, comma 7, del codice, in materia di avvalimento: «la Commissione conclude che l’articolo 89, comma 7, e l’articolo 105, comma 4, lettera a), del decreto legislativo 50/2016 violano l’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE, l’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE e l’articolo 36, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE, secondo cui le amministrazioni aggiudicatrici devono agire in modo proporzionato».
L’ANAC omette ogni riferimento all’atto della Commissione Europea e lo contraddice in toto:
«L’abrogazione dell’art. 105 comma 4 lett. a) D.Lgs. 50/2016, infine, elimina il divieto di affidamento in subappalto al concorrente che abbia partecipato alla gara. La norma recepiva la diffusa prassi contenuta nei protocolli di legalità redatti dalle Prefetture: il divieto aveva un chiaro obiettivo proconcorrenziale, scoraggiando le partecipazioni in cordata (volte ad alterare la soglia di anomalia o il confronto competitivo), ricompensate con successivi affidamenti in subappalto. Si rileva a riguardo che proprio la modifica che ha eliminato il divieto di subappaltare ad un operatore economico che è anche concorrente nella stessa gara si presta a condotte elusive, poiché, in combinato con l’eliminazione dell’obbligo di indicare il subappaltatore in gara, consente ad altro concorrente (anche se mandante o ausiliario di altro concorrente) di partecipare alla fase di esecuzione. Appare evidente come ciò possa stimolare accordi collusivi in fase di gara, ai fini dell’anomalia o della valutazione con confronto a coppie, salvo poi procedere a “spartizioni” in fase di esecuzione, anche molto cospicue.
Vista anche la scelta da ultimo effettuata dal legislatore, volta all’estensione dell’ambito della prestazione subappaltabile, appare indispensabile sottolineare l’importanza delle verifiche sui subappaltatori. Tali verifiche, ove non svolte in gara, dovranno svolgersi in modo tale da garantirne l’effettività, l’efficacia e la verificabilità (ad es.: mediante pubblicazione della relativa documentazione nella sezione “amministrazione trasparente”). Si suggerisce, al riguardo, la reintroduzione dell’art. 105, comma 4, lett. a) d.lgs. 50/2016» (ANAC, Decreto “Sblocca-cantieri” - Approfondimento sulle principali novità introdotte e le possibili criticità contenute nel d.l. 32/2019, 17 maggio 2019).
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