«Tale modalità di gestione – come noto – è stata oggetto di numerosi interventi della giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea e nazionale, che hanno ormai individuato con chiarezza gli elementi necessari per configurare una gestione come “in house”.
Parimenti il legislatore è intervenuto in materia con gli articoli 5 e 192 del D.Lgs. 50/2016 (codice dei contratti pubblici o anche solo “codice”), posto che la gestione “in house” esime l’ente pubblico che vi fa ricorso dall’adozione delle procedure concorsuali previste dal codice medesimo, oltre che con l’art. 16 del D.Lgs. 175/2016 sulle società pubbliche.
Stante l’art. 5 comma 1 del codice, è possibile l’affidamento “in house” ad una persona giuridica se l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore esercitano sulla persona giuridica stessa un “controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi”, vale a dire che la società in house costituisce una sorta di ente strumentale della stazione appaltante, praticamente quasi un suo “braccio operativo”.
Secondo la giurisprudenza amministrativa, la verifica dell’esistenza del controllo analogo deve essere effettuata in concreto, considerato che: <<…il controllo analogo richiesto per configurare l'in house providing si sostanzia in un'influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti della società controllata, tale per cui quest'ultima, pur costituendo una persona giuridica distinta dall'ente pubblico partecipante, in realtà ne costituisce una mera articolazione organizzativa priva di effettiva autonomia>> (così Consiglio di Stato, sez. V, 16.11.2018, n. 6456)» (T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 6 luglio 2019, n. 1558).
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