Secondo un T.A.R. di oggi sarebbe legittimo verificare discrezionalmente ed in modo integrale (e quindi non solo in ordine ai costi della manodopera e della sicurezza aziendale) la congruità dell’offerta che si colloca subito al di sotto della soglia di «esclusione automatica». Ma così si cambia a posteriori la disciplina di gara e si finisce con l’applicare un sistema ibrido, che – per la verifica dell’anomalia – può essere regolato dalla regola del massimo ribasso assoluto e – per l’individuazione del primo in graduatoria – è regolato dal principio dell’«esclusione automatica». Allora si doveva opzionare fin dall’inizio il massimo ribasso assoluto e dare anche agli (oggi) automaticamente esclusi (nella fascia superiore) la possibilità di giustificare la congruità del proprio ribasso, a cominciare dal quello più alto. La posizione di questi ultimi è stata palesemente lesa dalla scelta “a valle” della stazione appaltante.
«È vero, infatti, che l’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016, nel prevedere la possibilità per la stazione appaltante – nei casi ivi contemplati – di disporre l’esclusione automatica delle offerte che si pongano al di sopra della soglia di anomalia, stabilisce che “In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6”, che si riferiscono alla valutazione in concreto della congruità delle offerte. Tuttavia, il tenore della previsione è chiaro nell’affermare che la suddetta valutazione sia esclusa nei soli confronti delle offerte risultate anomale già in applicazione del criterio automatico.
Non è invece precluso dalla formulazione della disposizione – né potrebbe esserlo ragionevolmente – il generale potere, previsto all’ultimo periodo del comma 6 del medesimo articolo 97, di procedere alla valutazione di congruità di offerta, “in ogni caso”, ove questa “in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”. Con la conseguenza che – come la giurisprudenza non ha mancato di rilevare – “La verifica di congruità dell’offerta può (...) essere effettuata anche al di fuori delle ipotesi in cui essa sia obbligatoria, quindi, anche ove l’offerta non presenti un ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia, determinata mediante l’utilizzo di uno dei metodi previsto dall’art. 97, comma 2, e a prescindere da sollecitazioni di altri concorrenti.” (TAR Piemonte, Sez. II, 26 febbraio 2019, n. 228). E ciò tanto più laddove – come nel caso oggetto del presente giudizio – l’Amministrazione ne abbia fatto espressa riserva nella lex specialis di gara.
D’altro canto, una diversa lettura della previsione del comma 8 dell’articolo 97 risulterebbe contraria alla sua ratio e si porrebbe potenzialmente in contrasto con l’impianto sistematico della disciplina normativa relativa alla verifica della congruità delle offerte.
Se è vero, infatti, che la regola dell’esclusione automatica è stata prevista dal legislatore quale modalità per accelerare l’iter di svolgimento di alcune procedure di evidenza pubblica, non può tuttavia snaturarsi la regola stessa fino a considerarla un limite inderogabile alla possibilità per la stazione appaltante di controllare l’effettiva sostenibilità dell’offerta, pur non risultata presuntivamente anomala. Ove una tale verifica dovesse considerarsi non consentita, infatti, si esporrebbe l’Amministrazione al rischio di essere obbligata ad aggiudicare la gara nei confronti di un’offerta inattendibile, e tuttavia non esclusa automaticamente solo perché la soglia di anomalia, determinata in base al criterio matematico sorteggiato, sia stata fissata tenendo conto di un numero elevato di offerte del pari insostenibili» (T.A.R. Lazio, Roma, II, 27 agosto 2019, n. 10618).
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