1. Per il “decreto semplificazioni”, fino (per ora) al 31 dicembre 2021, non ci sarebbe da porsi nessun problema in quanto l’«esclusione automatica» sarebbe sempre ammessa e quindi sarebbe proprio e comunque dovuta. In tal senso anche un T.A.R..
Non si considera però che l’art. 1 del D.L. 76/2020, convertito nella L. 120/2020, non ha nulla di emergenziale o di legato a qualche urgenza di sorta, al di là della petizione di principio inerente al volersi «far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19» (primo periodo). Tale articolo si collega piuttosto solo a un’esigenza di semplificazione rispetto a un codice dei contratti che evidentemente dal legislatore stesso (dopo un anno dal pur adottato “sblocca cantieri”) è stato ritenuto “ingessante”.
E qui è il punto. La ratio della semplificazione procedimentale è certamente prevista dal codice dei contratti laddove si parla di «rispetto dei principi di efficacia» e «tempestività» (art. 30, comma 1, primo periodo). Tuttavia il principio di semplificazione è gerarchicamente subordinato a quelli di «libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità» (ibidem, secondo periodo).
Si tratta degli autoesecutivi – e naturalmente immanenti all’ordinamento – principi fondamentali del Trattato, che sono anche principi della Costituzione.
Si dimentica che la deroga per il sotto-soglia è al «comma 2» dell’art. 36 del codice (art. 1, comma 1, del D.L.) e non anche al comma 1 del codice stesso che quei principi richiama. Si dimentica che il «rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento» è finanche richiamato dall’art. 1, comma 3, del D.L..
Il rispetto dei principi in questione – come si ripete, dedotti anche per tabulas dal D.L. – postula che l’«esclusione automatica», al di là della sua pacifica applicabilità già «qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque» (ed anche qualora si adotti la procedura aperta con inversione documentale), sia applicata così come richiede lo “sblocca cantieri” o comunque così come richiedono i principi eurounitari. L’interesse non transfrontaliero dell’appalto deve sempre essere espressamente valutato e soprattutto lo stesso non è mai presunto nel silenzio della disciplina di gara. Semmai, nel silenzio, è presunto l’opposto e cioè la sua sussistenza (contra, T.A.R. Basilicata).
In definitiva, dover giustificare il ricorso al prezzo più basso con «esclusione automatica» (al di là dell’ingestibile fenomeno oggettivo delle cordate, con la disgraziata e confermata previsione dello “sblocca cantieri” di far sapere ex ante il metodo di calcolo) vuol dire dover motivare la ragione per cui non si consente a un operatore economico (anche interno, in quanto anche quest’ultimo ha diritto al rispetto dei principi fondamentali del Trattato) di giustificare il proprio massimo ribasso offerto: anche visto che, in termini di oneri istruttori per il RUP, il costo della manodopera offerto deve comunque essere verificato da parte della stazione appaltante anche con l’«esclusione automatica» (in evidente contraddizione logica con la ratio di semplificazione sottesa alla stessa).
Per questo, un diverso T.A.R. Piemonte è tutto da condividere.
2. In relazione al canone della «diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate», la volutamente ambigua – rectius: chiarissima – previsione del legislatore del decreto “semplificazioni” – rectius: del “decreto scorciatoie per aumentare il serbatoio di voti locali” – contrasta con la non derogata previsione euro-unitaria dell’art. 30, comma 2, del codice dei contratti: «Le stazioni appaltanti non possono limitare in alcun modo artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici».
Da evidenziare la seraficità (per non parlar d’altro) con la quale si fa presente che l’invito dei “locali” accanto all’invito dei “nazionali” non solo non limiterebbe la concorrenza, ma addirittura l’aumenterebbe, in quanto, anziché invitarsi solo i cinque, dieci o quindici “minimi”, si invita addirittura un numero doppio di operatori economici.
Il problema sarà affrontato dal giudice amministrativo quando il “nazionale” eccepirà la mancata aggiudicazione a suo favore rispetto al “locale riservatario” primo in graduatoria.
A meno che non si voglia dire che il comma 2 dell’art. 30 del codice, in quanto principio euro-unitario anche di direttiva, si applichi solo per valore comunitario dello stipulando contratto …
Lino Bellagamba
26 marzo 2021