Il D.L. 16 luglio 2020, n. 76, come noto, prevede l’«affidamento diretto (…) per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro».
Per le «autorità governative centrali», cioè per le Amministrazioni ministeriali, la soglia comunitaria per il biennio 2022-2023 è pari a 140.000 euro.
Ciò vuol dire che per quasi tutta fascia sotto soglia comunitaria tali Enti sarebbero legittimati a non garantire concorrenza tramite pubblicità preventiva dell’esigenza di affidare la pubblica commessa di cui si tratti.
Nel diritto unionale non esiste proprio che per (quasi) tutta la fascia sotto soglia comunitaria non vengano garantiti i principi fondamentali del Trattato (cioè concorrenza tramite pubblicità preventiva) solo per una ragione di importo dell’affidamento. E non è solo questione di sussistenza o meno di un interesse transfrontaliero certo, non è cioè solo questione di garantire la posizione partecipativa di operatori economici UE non italiani. È anche questione di garantire una chance partecipativa a operatori economici italiani.
Col governo Draghi si è tornati alla cultura giuridica della Contabilità di Stato. La concorrenza non come obbligo della p.A. verso il mercato, ma come garanzia autarchica di economicità, per cui, se la convenienza è acquisita anche senza gara, l’affidamento ne risulta perfettamente legittimo.
Salvo poi che non è neppur vero che l’economicità sia garantita con l’affidamento diretto. Per la semplice ragione che quello senza consultazione di più operatori economici, per esempio, non lo sa fare quasi nessuno. Eppure la motivazione è richiesta dall’art. 32 del D.Lgs. 50/2016, comma 2, secondo periodo, laddove si chiede di evidenziare «le ragioni della scelta».
E non è neppur vero che sia garantita tutta questa celerità nell’affidamento, tutt’altro, perché poi il RUP, in quella che dovrebbe essere una sua mera attività istruttoria ispirata al principio della massima autonomia nelle forme del processo di acquisizione, si impappina nelle procedure telematiche di acquisto (aggravando materialmente anche la posizione dell’operatore economico).
Il discorso fin qui svolto vale anche per gli enti diversi da quelli ministeriali, per i quali un importo inferiore a EUR 139.000 rappresenta comunque un valore significativamente elevato rispetto alla pur più alta soglia comunitaria di EUR 215.000 per il biennio 2022/2023.
Con i servizi d’architettura e ingegneria per l’edilizia scolastica, nell'àmbito PNRR, si duplica ora la politica legislativa del precedente governo. Si può «procedere all’affidamento diretto per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 215.000 euro. In tali casi, l’affidamento diretto può essere effettuato, anche senza consultazione di più operatori economici, fermi restando il rispetto dei principi di cui all’articolo 30 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50» (D.L. 24 febbraio 2023, n. 13, art. 24, comma 3, lett. b)).
Da notare che la soglia comunitaria, per il biennio 2022/2023, è qui proprio di EUR 215.000.
La formula è quella solita del D.L. 76/2020, perfettamente equivoca. I «principi di cui all’articolo 30 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50» sarebbero solo quelli di cui al comma 1, primo periodo («L'affidamento e l'esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni, ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza») e non – anche e in primis – quelli di cui al secondo periodo del medesimo comma 1 («Nell'affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice»).
Nel diritto unionale del sotto soglia e secondo la Costituzione della Repubblica Italiana non c’è dubbio su quale sia la gerarchia dei valori giuridici in gioco. I secondi, senza alcun dubbio, sono assolutamente prioritari rispetto ai primi.
Ormai, come col subappalto in un recente passato, è una storia che si ripete. Niente di nuovo.