In relazione al sistema AVCPASS, un PASSOE non presentato, ovvero presentato ma irregolare, farebbe già scattare l’ipotesi di «irregolarità degli elementi», essenziale ai sensi del D.Lgs. 163/2006, art. 46, comma 1-ter.
La questione si pone poiché la fattispecie non può rientrare nei «casi di irregolarità non essenziali», e ciò in quanto non può assolutamente darsi l’ipotesi che, riguardo al PASSOE, «la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione». Grazie!
La disciplina dell’AVCPASS non è allineata a quella recata dal combinato disposto dell’art. 38, comma 2-bis, del codice e dell’art. 46, comma 1-ter (o viceversa).
Una nuova perfetta tempesta!
Ci si chiede se debba necessariamente determinarsi un tertium genus: quello delle irregolarità certamente «non essenziali», che quindi non comportano sanzione pecuniaria, ma che nondimeno sono materialmente da farsi regolarizzare a pena di esclusione per esigenza oggettiva. Altrimenti l’operatore, che non crea il PASSOE ovvero lo crea ma irregolare, verserebbe già in «irregolarità essenziale» con obbligo di pagare la sanzione pecuniaria. Summum jus, summa injuria, come al solito, anche perché l’AVCPASS è uno strumento e non un fine.
Alla ragionevolezza del diritto pretorio il compito di delineare questo necessario terzo genere.
Il problema non si pone, ovviamente, se si ritiene che tale il PASSOE non presentato, ovvero presentato ma irregolare, non configuri – ai sensi del D.Lgs. 163/2006, art. 46, comma 1-ter – un’«ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi (…), che devono essere» prodotti «dai concorrenti». Ma dopo la legge di conversione, che ha introdotto il riferimento generico agli «elementi», appare non pacifico – in prima analisi – sostenere la tesi che si tratterebbe di nulla quaestio.
Anche perché la ratio di fondo del nuovo impianto normativo è che tutto sia regolarizzabile a favore (seppur con un costo economico) del concorrente.