Non è che non comporta esclusione la mancanza del G.A.P. in quanto la sua produzione non è prevista a pena d’esclusione. È proprio che sarebbe nulla una tal clausola.
Da www.giustizia-amministrativa.it: «Premette il Collegio che, diversamente da quanto sostenuto nella relazione depositata dall’Amministrazione il detto modello non risulta previsto dal bando a pena di esclusione.
Ed invero, nella sezione V alla lettera x), così espressamente si legge: “il concorrente dovrà produrre il modello G.A.P. appaltatori ai sensi dell’art. 2 della legge 12 /10/1982 n. 726 e della legge del 30/12/1991 n. 410 debitamente compilato nei campi contrassegnati con asterisco (compilazione obbligatoria)”.
Quest’ultima prescrizione è evidentemente riferita non già alla obbligatorietà della produzione del documento, quanto alla necessità della compilazione dei campi caratterizzanti da asterisco.
Nel disciplinare di gara, la prescrizione relativa al G.A.P. non viene ribadita e tale documento non è indicato tra quelli da esibire a pena di esclusione.
Ciò posto, il Collegio ritiene, comunque, di dover condividere il parere n. 117 del 19/07/2012 dell’AVCP, a mente del quale << tali clausole devono essere giudicate nulle, per violazione del comma 1-bis dell’art. 46 del Codice dei contratti pubblici, introdotto con l’art. 4 del decreto legge n. 70 del 2011 (in vigore dal 28 maggio 2011 ed applicabile ratione temporis alla procedura controversa), ai cui sensi le stazioni appaltanti possono escludere i concorrenti soltanto in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice, dal Regolamento o da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali, ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta.
<< La previsione, espressione del principio generale del favor partecipationis ed applicabile anche alle gare sottosoglia, in virtù del rinvio generico contenuto nell’art. 121 dello stesso Codice, vieta di sanzionare con l’esclusione qualsivoglia carenza formale riscontrata nella documentazione prodotta dai concorrenti, dovendo in ogni caso la stazione appaltante consentire le necessarie integrazioni, anche disapplicando, ove occorra, le clausole del bando che eventualmente dispongano in senso contrario.
<< Dunque, è evidente che nel caso di specie . . .. non poteva comminare l’esclusione, per l’asserita violazione di un onere formale estraneo alla normativa statale, in quanto . . . nessuna norma di legge prescrive l’allegazione del modello g.a.p. ai fini dell’ammissione alle pubbliche gare.
<< La stazione appaltante era bensì tenuta a disapplicare in parte qua i paragrafi 2.3.g. e 4 del disciplinare di gara, al più consentendo al concorrente aggiudicatario di integrare le dichiarazioni non esattamente conformi a quanto ivi richiesto.
<< Al riguardo, l’Autorità ha già avuto modo di affermare (cfr. A.V.C.P., parere 23 febbraio 2012 n. 20) che l’art. 46 del Codice, nella sua nuova formulazione che sancisce il principio di tipicità delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, rientra tra le norme di principio della materia, a tutela della concorrenza e della libertà di circolazione e di stabilimento, nonché tra le norme fondamentali delle riforme economico-sociali, e come tale è destinato a prevalere sulle normative regionali difformi, anche con riguardo alla Regione Sicilia (si veda, per la giurisprudenza costituzionale: Corte cost., 7 aprile 2011 n. 114; Id., 12 febbraio 2010 n. 45, ove si riconosce ai principi desumibili dal Codice degli appalti la natura di norme fondamentali di riforme economico-sociali della Repubblica, come tali costituenti limite alla potestà legislativa primaria delle Regioni a statuto speciale, segnatamente per quelle disposizioni che attengono alla scelta del contraente, alle procedure di affidamento ed al perfezionamento del vincolo negoziale).
<< Sulla non obbligatorietà dell’allegazione del modello g.a.p. da parte delle imprese concorrenti si era già ripetutamente espressa la giurisprudenza amministrativa (cfr., tra molte, Cons. Giust. Amm. Sicilia, 11 novembre 2011 n. 814; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 19 dicembre 2011 n. 2404; da ultimo, nel senso che l’art. 46, comma 1-bis, del Codice non consente l’esclusione dalla gara per mancata produzione del modello g.a.p., cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 9 febbraio 2012 n. 348).
<< In conclusione, quindi, sulla base degli atti e dei documenti pervenuti all’Autorità, deve giudicarsi illegittima l’esclusione deliberata dal . . . nei confronti della società istante, che non aveva prodotto quanto prescritto dai paragrafi 2.3.g. e 4 del disciplinare di gara>>» (giugno 2013).