Si afferma che «la partecipazione ad una gara comporta che l’offerta tecnico progettuale esula dalla sfera di dominio riservata dell’impresa, ponendosi sul piano della valutazione comparativa con gli altri concorrenti che possono quindi accedere alle offerte presentate senza ostacoli, in vista della tutela dei propri interessi». Con altri principi ormai affermatisi.
Cfr. TA.R. Lazio, Roma, III-quater, ordinanza 20 settembre 2013, n. 8375.
«Considerato che la ricorrente assume l’illegittimità del (parziale) diniego di accesso di cui trattasi, rimarcando la sussistenza del proprio diritto ad eccedere all’intera documentazione dell’offerta tecnica della controinteressata, per esigenze difensive, ex art. 13 comma 6 del D.Lgs. n. 163/2006; Ritenuto che tale motivata richiesta sia conforme all’indirizzo giurisprudenziale per cui la partecipazione ad una gara comporta che l’offerta tecnico progettuale esula dalla sfera di dominio riservata dell’impresa, ponendosi sul piano della valutazione comparativa con gli altri concorrenti che possono quindi accedere alle offerte presentate senza ostacoli, in vista della tutela dei propri interessi;
Ritenuto, quindi, che l’istanza predetta, avente ad oggetto l’intera documentazione (parzialmente denegata dall’Amministrazione conformemente ad opposizione dell’impresa Boston all’ostensione integrale della documentazione richiesta) relativa all’offerta tecnica della ripetuta aggiudicataria, meriti di essere accolta a termini e nei limiti delle considerazioni che seguono:
- l’accesso agli elementi tecnico progettuali delle offerte presentate nell’ambito dei pubblici appalti può ritenersi anzitutto regolato, per quanto interessa in questa sede, dall’art. 13, comma 5, lettera a), del D.Lgs. n. 163/2006, che esclude l’accesso stesso “alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”;
- tuttavia, lo stesso art. 13 del D.Lgs. predetto stabilisce, al comma 6, che “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”;
-si tratta di previsione che riafferma, anche quando sono in gioco segreti tecnici o commerciali, quella tendenziale prevalenza dell’accesso c. d. difensivo, in generale disposta dall’art. 24, co. 7, della legge n. 241/1990 (cfr. CdS, VI, n. 110/2012; n. 2814/2010; n. 524/2010; V, n. 6136/2011);
-nel caso all’esame è indubbio che sussistano esigenze difensive della ricorrente, dalla stessa rappresentate e comunque riscontrabili, in re ipsa, sulla base di un’istanza di accesso incidentale proposta non già “in vista” della difesa giudiziale dei propri interessi, ma addirittura nell’ambito di un giudizio già proposto ed evidentemente per la migliore possibile articolazione, in esso, delle proprie difese;
-quanto al contemperamento delle esigenze di trasparenza e di difesa rappresentate dall’istante con quelle di riservatezza e di segretezza tecnico-commerciale opposte dalla contro interessata, reputa il Collegio che la documentazione (finora esclusa dall’accesso) dell’offerta tecnica della controinteressata stessa dovrà essere concessa in ostensione alla parte ricorrente dalla stazione appaltante previa assunzione di accorgimenti utili ad evitare la divulgazione di eventuali segreti tecnici o commerciali - inibendo la estrazione di copia di quelle parti dei documenti da cui potrebbero trarsi informazioni sui dati da mantenere segreti - se e nella misura in cui si tratti, secondo formale attestazione dell’Amministrazione, di documenti o parti di essi comunque non utilizzati ai fini della positiva valutazione dell’offerta dell’aggiudicataria e quindi nella misura in cui la loro acquisizione non risulti in ogni caso utile alla ricorrente per la difesa dei propri interessi (cfr. CdS, VI, n. 3418/2006 e 524/2010 già citata; vedi anche TAR Na, 1657/2010);
Ritenuto, conclusivamente, che l’istanza ostensiva in trattazione, previo annullamento degli atti di (parziale) diniego, debba essere accolta, a termini e nei limiti di quanto sopra specificato, dovendosi, per l’effetto, ordinare all’Amministrazione di consentire alla ricorrente, entro giorni 30 dalla comunicazione della presente ordinanza, di accedere alla documentazione predetta, avendo cura, peraltro, di adottare accorgimenti utili ad evitare la divulgazione di quelle parti della documentazione stessa che in ogni caso non risultino utili alla ricorrente per la tutela giudiziale dei propri interessi; (…) Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater) Accoglie l’istanza di accesso nei termini di cui in motivazione dando termine alla stazione appaltante di giorni trenta per provvedere».
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