La solita interpretazione formalistica, del tutto incondivisibile: ecco perché. – di Lino BELLAGAMBA
1. La tesi dell’ANAC è espressa nel parere in funzione consultiva n. 27 del 5 giugno 2024.
«Un Comune non può assegnare la realizzazione di un parcheggio pubblico multipiano pagando l’appaltatore in parte in denaro e in parte in beni immobili, trasferendogli la proprietà di un immobile comunale. Il nuovo Codice non lo prevede più per i contratti d’appalto, ma solo all’interno del partenariato pubblico-privato.
(…) La richiesta di parere è venuta da un comune della provincia di Verbania, intenzionato a procedere all’acquisto di un opificio dismesso adiacente al centro storico della città, al fine di realizzare un parcheggio pubblico multipiano, mediante affidamento in appalto dei lavori di adeguamento e trasformazione dell’immobile stesso. L’Amministrazione comunale chiedeva all’Autorità “se il corrispettivo dovuto all’appaltatore per detti lavori, poteva essere corrisposto in parte in denaro, in parte mediante trasferimento della proprietà di un immobile comunale; e se tale immobile poteva essere costituito proprio da alcune parti dell’opificio, da cedere prima o dopo l’esecuzione dei lavori, al fine di consentire all’appaltatore la realizzazione di autorimesse da alienare a terzi”.
Tutto questo all’interno di un contratto d’appalto e non nell’ambito del partenariato pubblico-privato. Anac nella sua risposta ha precisato “che il legislatore, con la previsione dell’art. 202 del d.lgs. 36/2023 (in continuità con il previgente Codice) ha voluto limitare il ricorso allo schema negoziale in esame, esclusivamente nell’ambito dei contratti di PPP e non prevederlo più (come nel d.lgs. 163/2006) anche nell’ambito dei contratti d’appalto.
Pertanto, non può che ribadirsi che nel nuovo Codice, la sostituzione del corrispettivo dell’affidatario in tutto o in parte mediante trasferimento della proprietà di beni immobili appartenenti all'amministrazione aggiudicatrice, deve ritenersi limitata ai contratti di partenariato pubblico privato nei termini sopra indicati, con esclusione del contratto d’appalto».
Sotto un profilo logico-formale la tesi non farebbe una piega.
Ma, sul piano giuridico-sostanziale, l’analisi conduce ad un esito interpretativo del tutto diverso.
2. La disposizione in discorso è quella di cui al D.Lgs. 36/2023, art. 202: «Cessione di immobili in cambio di opere».
«1. Il bando di gara (…) può prevedere:
a) [a] titolo di corrispettivo, totale o parziale e sulla base del loro valore di mercato, il trasferimento all’operatore economico o, quando questi vi abbia interesse, a terzi da lui indicati, in possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, della proprietà di beni immobili dell’ente concedente, già indicati nel programma triennale per i lavori o nell’avviso di pre-informazione per i servizi e le forniture, non più destinati al perseguimento di scopi di interesse generale;
b) il trasferimento della proprietà in un momento anteriore a quello della fine dei lavori, previa garanzia fideiussoria pari al valore dell'immobile, da prestarsi nei modi previsti dal codice per la partecipazione alle procedure di affidamento; la fideiussione è progressivamente svincolata con le modalità previste con riferimento alla cauzione definitiva».
Effettivamente si parla di «beni immobili dell’ente concedente» (lett. a)) e l’art. 202 è contenuto nella part V («Altre disposizioni in materia di partenariato pubblico-privato») del libro V («Del partenariato pubblico-privato e delle concessioni»).
3. Ma che cosa è già formalmente richiesto perché possa parlarsi di «partenariato pubblico-privato»?
L’art. 174 («Nozione»), comma 1, stabilisce che il PPP «è un’operazione economica in cui ricorrono congiuntamente», tra le altre, «le seguenti caratteristiche»:
«b) la copertura dei fabbisogni finanziari connessi alla realizzazione del progetto proviene in misura significativa da risorse reperite dalla parte privata, anche in ragione del rischio operativo assunto dalla medesima»;
«d) il rischio operativo connesso alla realizzazione dei lavori (…) è allocato in capo al soggetto privato».
Da evidenziare l’avverbio: «congiuntamente».
Ora, nella fattispecie di cui all’art. 202 del codice non ricorre assolutamente nessun «rischio operativo», per cui è oggettivo – già in base al codice stesso – che non possa ipotizzarsi una forma di PPP. Un altro errore marchiano di chi ha compilato questo codice!
Già secondo il codice e i principi euro unitari della materia, nella fattispecie in discorso si configura pacificamente, in termini sostanziali e formali ad un tempo, un «appalto». «Nel codice si intende per (…) «contratti di appalto» o «appalti pubblici», i contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più stazioni appaltanti e aventi per oggetto l’esecuzione di lavori (…)» (allegato I.1, art. 2, comma 1, lett. b)). Non ci sono limiti alla nozione di onerosità del contratto.
4. Lo stesso errore concettuale di base si era già avuto con la «locazione finanziaria» con il vecchio codice, errore reiterato de plano dal nuovo.
«Il partenariato pubblico-privato di tipo contrattuale comprende le figure della concessione, della locazione finanziaria e del contratto di disponibilità, nonché gli altri contratti stipulati dalla pubblica amministrazione con operatori economici privati che abbiano i contenuti di cui al comma 1 e siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela» (D.Lgs. 36/2023, art. 174, comma 3).
L’art. 196 («Definizione e disciplina») evidenzia tuttavia un’evidente contraddizione in termini. Da una parte il comma 1 menziona gli «enti concedenti» che «possono stipulare contratti di locazione finanziaria» e il comma 3 prevede il caso eventuale della sussistenza del «rischio operativo». Sta scritto infatti, in quello che è già un dubbio in materia da parte del legislatore stesso: «Se lo schema di contratto prevede il trasferimento del rischio operativo (…)».
In realtà, neppur qui, non c’è mai la sussistenza di un rischio operativo di sorta. «La società di locazione finanziaria acquista da un operatore economico un bene esistente o da realizzare» (comma 2): essa diventa subito proprietaria piena del «bene» acquistato e in ciò ha quella garanzia che per lei medesima esclude la sussistenza di un «rischio operativo», qualora la «pubblica amministrazione» non faccia «fronte» al «pagamento» del «canone».
La «locazione finanziaria» pertanto, così come la «cessione di immobili in cambio di opere», configura sempre e comunque la sussistenza di un «appalto» in pieno senso tecnico-giuridico (cfr., già, Lino BELLAGAMBA, Leasing in costruendo e concessione fredda: la non convincente ricostruzione giuridica di Corte dei Conti, sez. reg. controllo Emilia Romagna, deliberazione 19 gennaio 2012, n. 5. Il consiglio pratico ai sindaci alle prese con il fotovoltaico, in Gazzetta degli Enti Locali, 1° marzo 2012).
5. Se si dovesse seguire l’interpretazione dell’ANAC, tornando alla questione primaria, il Comune dovrebbe surrettiziamente avviare una concessione “fredda” che, o non troverebbe disponibile l’operatore economico, ovvero determinerebbe – con il canone da pagare – un costo più alto rispetto all’appalto.
6. Da notare, infine, che l’ANAC nel suo parere non menziona mai né il principio «del risultato» (D.Lgs. 36/2023, art. 1), né quello «della fiducia» (art. 2).
Il servizio di assistenza giuridico-amministrativa al RUP tramite accordo quadro ad affidamento diretto, per la gestione contemporanea di gare d’appalto o di concessione (anche di servizio) e della procedura di finanza di progetto