Il Consiglio di Stato rende ragione della disastrosa tesi di T.A.R. Toscana, I, 15 marzo 2012, n. 541.
Si riporta la sentenza del T.A.R. Toscana:
«FATTO
Con Avviso Indicativo del 23 gennaio 2008 (doc. 1 dell’Amministrazione resistente) la Provincia di Firenze ha avviato una procedura di Finanza di Progetto, ai sensi degli artt. 152 e seguenti del d.lgs. n. 163 del 2006, “per la straordinaria manutenzione, ristrutturazione, rifunzionalizzazione di n. 13 briglie/traverse nel demanio fluviale del fiume Arno nel territorio della Provincia di Firenze, la realizzazione dei relativi impianti per la produzione di energia elettrica e la gestione ai fini della produzione idroelettrica”. Detta procedura si è svolta secondo la normativa vigente alla data dell’Avviso Indicativo, e quindi nella normativa di cui al d.lgs. n. 163 del 2006 anteriore alle modifiche di cui al d.lgs. n. 152 del 2008, con il conseguente snodarsi attraverso tre passaggi procedurali: l’individuazione del promotore, la selezione di due competitori a mezzo di procedura ristretta, la scelta del concessionario cui affidare la realizzazione dell’opera nell’ambito di una procedura negoziata da svolgersi tra il promotore e i competitori selezionati nella procedura ristretta.
La procedura in esame ha avuto, quindi, come primo passaggio l’individuazione del promotore, in esito alla selezione avviata con l’Avviso Indicativo. A questa fase della procedura hanno partecipato tre raggruppamenti d’impresa (Pac spa – Iniziative Bresciane s.p.a.; Ster s.p.a. – Baldassini Tognozzi Pontello s.p.a., Coestra s.p.a. – Cofathec servizi s.p.a. – Genergy s.p.a. – Step s.r.l.; Acea s.p.a. – Publiacqua s.p.a. – C. Lotti e Associati s.p.a.) e la proposta risultata di pubblico interesse è stata quella del primo raggruppamento, così che il RTI tra Pac s.p.a. e Iniziative Bresciane s.p.a. è stato nominato promotore.
Con determinazione dirigenziale n. 1325 del 19 luglio 2010 (doc. 4 dell’Amministrazione resistente) la Provincia di Firenze ha approvato il bando e il disciplinare di gara relativi allo svolgimento del secondo passaggio procedurale, cioè la procedura ristretta per la selezione dei competitori da mettere poi a confronto – nella terza fase: procedura negoziata – con il promotore. Nella specie la procedura ristretta veniva avviata, risultavano presentate tre domande di prequalificazione, tutte accolte, ma poi veniva effettivamente avanzata una sola offerta, quella della società ricorrente, così che la procedura ristretta per la selezione dei competitori non si svolgeva.
Gli atti tornavano al RUP, il quale richiedeva chiarimenti alla ricorrente in merito all’offerta presentata in sede di procedura ristretta (doc. 18 di parte ricorrente), il RUP svolgeva quindi un approfondito esame dell’offerta della ricorrente, anche con l’ausilio di esperti cui affidava il vaglio dell’offerta medesima, giungendo alla predisposizione di una “Relazione del responsabile unico del procedimento ai fini dell’aggiudicazione della concessione”, che veniva trasmessa all’Amministrazione in data 3 agosto 2011 (doc. 4 di parte ricorrente), nella quale concludeva per la inammissibilità dell’offerta della Toto s.p.a. “in quanto avente ad oggetto un progetto (non già portatore di soli elementi di miglioramento, ma) completamente diverso da quello posto a base di gara”.
Con l’atto dirigenziale n. 3078 del 5 agosto 2011 la Provincia di Firenze, richiamandosi alla relazione del RUP, provvedeva ad escludere la proposta della Toto Costruzioni dalla procedura, statuiva la non necessità di svolgimento della terza fase (procedura negoziata) e conseguentemente dichiarava aggiudicatario il promotore.
La società ricorrente, con l’atto introduttivo del giudizio, insorge nei confronti del provvedimento da ultimo citato, articolando nei suoi confronti cinque censure:
- contesta che, nel corso dello svolgimento della procedura ristretta, il RTI nominato promotore abbia cambiato composizione, peraltro inserendo nella propria compagine la società Coestra s.p.a., che era stata componente di RTI avversario in sede di gara per la selezione del promotore;
- contesta lo straripamento di poteri e competenze del RUP a danno della Commissione giudicatrice, che nell’ambito della procedura ristretta non è stata neppure nominata, come sarebbe stato necessario trattandosi di valutazione di offerta tecnica;
- contesta il percorso logico seguito dall’Amministrazione e la confusione tra le varie fasi della procedura di Finanza di Progetto e in particolare tra procedura ristretta e procedura negoziata;
- contesta il contenuto stesso della determinazione gravata, evidenziando che non risulta affatto provato che l’offerta della ricorrente avrebbe costituito un aliud pro alio e sostenendo al contrario che la sua proposta era migliorativa, con valutazione da effettuarsi in sede di esame dell’offerta tecnica;
- contesta la mancanza di adeguata motivazione della determinazione gravata.
Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, la Provincia di Firenze e le società facenti parte del RTI promotore e aggiudicatario.
Le controinteressate hanno altresì proposto un primo ricorso incidentale, nel quale muovono due doglianze con le quali vengono posti in luce ulteriori profili di necessaria esclusione dalla procedura della società ricorrente principale:
- si evidenzia un profilo tecnico, ulteriore rispetto a quelli evidenziati dal RUP nella sua relazione e posti dall’Amministrazione a base dell’esclusione dalla gara della ricorrente principale, che dimostrerebbe che l’offerta della Toto Costruzioni integra le caratteristiche dell’aliud pro alio (in particolare si rileva che le turbine offerte rappresentano una tecnologia innovativa che risulta fornita da una sola azienda la quale tuttavia la propone per fattispecie fattuali - combinazione di salto/portata dell’acqua - diverse da quelle presenti nel caso in esame;
- si contesta che la Toto s.p.a. avrebbe presentato in gara garanzie fideiussorie irregolari, in quanto mancanti delle richieste autocertificazioni, e scadute senza essere state rinnovate.
Con un secondo ricorso incidentale le controinteressate hanno evidenziato ulteriori motivi idonei a giustificare l’esclusione della ricorrente principale dalla gara:
- si contesta la innovatività e profonda diversità del progetto della Toto rispetto a quello avanzato dal promotore, che avrebbe quindi potuto essere proposto nell’ambito della prima fase di Finanza di Progetto, ma che è da escludere nelle fasi successive, in quanto costituente aliud pro alio;
- si contesta di nuovo la mancanza delle richieste autocertificazioni e la scadenza delle polizze fideiussorie presentate dalla ricorrente principale.
Con ricorso per motivi aggiunti la ricorrente principale ha formulato ulteriori motivi di doglianza volti ad evidenziare profili di violazione di legge che avrebbero dovuto condurre all’esclusione del raggruppamento promotore dalla procedura:
- incomplete o inidonee dichiarazioni ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, in punto di assenza di reati ostativi, con riferimento alla Pac s.p.a., alla Coestra s.p.a., alla sua ausiliaria e ai progettisti;
- illegittima partecipazione al RTI promotore della Pac s.p.a. nella duplice veste di mandataria e ausiliaria: essa è mandataria del RTI di cui In.bre s.p.a. è mandante, ma la Pac s.p.a. è anche ausiliaria di In.bre per il requisito economico.
La ricorrente ha infine proposto domanda di accesso agli atti amministrativi, con riferimento al diniego di ostensione opposto dalla Provincia di Firenze in relazione all’istanza volta ad avere copia degli atti di partecipazione di Coestra (entrata a far parte del RTI promotore), diniego limitato dall’Amministrazione agli atti giudiziari e contestato dalla ricorrente principale.
Sono state depositate dalle parti ampie memorie conclusive.
Chiamata la causa alla pubblica udienza del giorno 15 febbraio 2012, e sentiti i difensori comparsi come da verbale, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
DIRITTO
1 – Viene all’esame del Tribunale una procedura di Finanza di Progetto il cui Avviso Indicativo, atto di avvio che cristallizza la normativa applicabile alla procedura medesima, è stato emesso in data 23 gennaio 2008, con l’effetto che la normativa applicabile è quella degli artt. 152 e seguenti del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, anteriore alla novellazione operata al Codice del contratti pubblici dal d.lgs. n. 152 del 2008. Com’è noto in base alla richiamata normativa il meccanismo procedimentale che porta all’aggiudicazione della concessione e gestione dell’opera pubblica da realizzare passa attraverso tre snodi fondamentali: a) esame comparativo delle proposte presentate dagli operatori economici interessati, sulla base dei criteri di cui all’art. 154 d.lgs. n. 163 del 2006 e previsti nell’Avviso Indicativo di cui all’art. 153, comma 3, e individuazione di quella ritenuta di pubblico interesse, con attribuzione al relativo offerente della qualifica di promotore; b) sulla base del progetto preliminare presentato dal promotore si effettua una gara, con procedura ristretta, per la scelta delle due migliori offerte alternative a quella del promotore e da porre a confronto con quest’ultima; c) procedura negoziata tra il promotore e le due migliori offerte alternative emerse dalla procedura ristretta precedentemente svolta che ha come obiettivo l’aggiudicazione della concessione. Dopo che l’art. 154 ha disciplinato la procedura di individuazione del promotore, l’art. 155 del d.lgs. n. 163 del 2006, al comma primo, fornisce i dettagli dell’ulteriore descritto meccanismo procedimentale, chiarendo che la gara per la individuazione dei due competitori si svolge sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e che “nel caso in cui alla gara abbia partecipato un unico soggetto la procedura negoziata si svolge fra il promotore e questo unico soggetto”.
Il Disciplinare di gara predisposto dalla Provincia di Firenze per lo svolgimento, nel caso che ci occupa, della gara di cui all’art. 155, comma 1, lettera a) – cioè la gara per la individuazione dei due competitori – riprende la sistematica di cui alla legge (cfr. all. 4 delle produzione dell’Amministrazione resistente). In particolare il suddetto atto amministrativo generale prevede: a) una fase di prequalifica, alla quale gli operatori economici interessati possono partecipare presentando richiesta di invito e che si conclude con la prequalificazione e la spedizione delle lettere d’invito; b) presentazione delle offerte da parte dei soggetti invitati e loro esame da parte del “soggetto deputato all’espletamento della gara”, che provvede alla verifica dei requisiti estrinseci dei plichi, della documentazione amministrativa e all’esame dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi dei soggetti sorteggiati; c) segue quindi la nomina della commissione giudicatrice che in seduta riservata provvede all’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica e alla valutazione dell’offerta tecnica (punti 8.6 e 8.7 del Disciplinare); d) si ha poi la seduta pubblica per l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica e l’attribuzione dei relativi punteggi, al cui esito viene quindi predisposta la graduatoria provvisoria (punto 8.8 del Disciplinare); e) la procedura negoziata finale si svolge quindi fra il promotore e i due soggetti presentatori delle migliori offerte nella gara precedente, con la precisazione che “nel caso in cui alla gara abbia partecipato un unico soggetto la procedura negoziata si svolge fra il promotore e questo unico soggetto”.
Il Disciplinare di gara presenta poi un allegato rubricato “Procedura Ristretta – Modalità e prescrizioni per la presentazione dell’offerta”, il cui punto 8 regolamenta le “Specifiche per la rimessa delle offerte”. Il comma 4 del citato punto 8 afferma quindi che “per principio di carattere generale sono ammesse – secondo valutazione di discrezionalità tecnica – solo varianti integrative o migliorative (saranno pertanto escluse le offerte che generino il c.d. aliud pro alio rispetto al progetto preliminare e alla proposta del promotore posti a base del confronto concorrenziale). Aggiunge quindi il medesimo punto 8.4 che “configurandosi una procedura strumentale volta soltanto a selezionare i competitors del promotore nell’ambito di quella che alla fine è una procedura negoziata, come a suo tempo l’Amministrazione richiese l’adeguamento al pubblico interesse della proposta pur selezionata come la migliore, così valuterà la conformità al pubblico interesse medesimo delle varianti migliorative che saranno emerse. Sul miglior assetto conseguibile dei vari interessi coinvolti, pubblico e privato al tempo stesso, sarà poi svolto il confronto concorrenziale finale – nel massimo rispetto della par condicio – fra i concorrenti posti tutti sulla stessa <griglia di partenza>”.
2 – La procedura ha avuto, nel caso sottoposto all’esame del Tribunale, un andamento singolare. Nella prima fase si è proceduto alla selezione del promotore e quindi si è posto il suo progetto preliminare a base della gara ristretta per la selezione dei due competitori, secondo spezzone della procedura. Ma, nonostante la prequalificazione di più operatori, nella suddetta gara si è avuta la presentazione di una sola offerta, ad opera dell’odierna ricorrente, con l’effetto che la gara medesima non si è svolta, non vi è stata la nomina della commissione giudicatrice per l’esame dell’offerta tecnica e l’attribuzione del punteggio economico, ciò in aderenza al disposto della normativa di rango legislativo e della stessa normativa di gara. Tuttavia non vi è stato neppure lo svolgimento della terza fase della procedura – quella negoziata con confronto tra l’offerta del promotore e dell’unico soggetto che ha presentato offerta nella seconda fase – poiché l’offerta dell’unico competitore è stata ritenuta inammissibile in limine dal responsabile unico del procedimento, venendo la sua proposta tecnica qualificata, non come proposta migliorativa, ma come aliud pro alio escluso dalla normativa di gara. Il che ha comportato l’aggiudicazione della concessione al promotore, rimasto da solo in gara senza competitori.
3 – Il ricorso introduttivo è proposto dall’unico competitore del promotore ed è volto a contestare, con la seconda, terza, quarta e quinta censura, la propria esclusione dalla procedura, il modo in cui la stessa si è snodata e il ruolo in essa assunto dal RUP, ritenuto dalla ricorrente principale debortante rispetto alle previsioni legislative. Con la prima censura, però, la ricorrente principale contesta pure i requisiti di partecipazione alla procedura medesima del promotore, o meglio contesta la variata composizione del RTI risultato promotore e poi aggiudicatario della concessione, per essersi lo stesso allargato rispetto alla composizione originaria ad un’ulteriore impresa, costituita nella specie da società che aveva partecipato alla selezione del promotore in altro raggruppamento temporaneo. Il tema dei requisiti di ammissione alla procedura del promotore è poi ripreso nei motivi aggiunti, a mezzo dei quali la ricorrente principale evidenzia (con i primi tre motivi aggiunti) il mancato rispetto dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, per mancata corretta presentazione delle dichiarazioni di assenza di cause ostative da parte di tutti i soggetti a ciò tenuti, nonché (con il quarto motivo aggiunto) la inammissibilità del doppio ruolo assunto nel RTI promotore dalla società Pac s.p.a. che risulta essere sia mandataria che ausiliaria della mandante In.bre s.p.a..
Nel corso del giudizio le controinteressate costituite hanno proposto due ricorsi incidentali, ciascuno contenente due motivi di censura, ritenuti idonei a giustificare l’esclusione della ricorrente principale dalla procedura competitiva. In particolare, con il primo mezzo sia del primo che del secondo ricorso incidentale, vengono posti in luce ulteriori profili tecnici, distinti rispetto a quelli esaminati in gara, che dimostrerebbero come l’offerta della ricorrente principale costituiva in effetti un aliud pro alioinammissibile. Con il secondo mezzo, tanto del primo quanto del secondo ricorso incidentale, si contesta invece la idoneità della garanzie fideiussorie presentate in sede di gara dalla ricorrente principale.
Infine il giudizio si è arricchito di una domanda giudiziaria di accesso agli atti amministrativi, con la quale la ricorrente principale contesta il diniego di accesso ad essa opposto con riferimento alla documentazione relativa all’impresa Coestra (che si è aggiunta al RTI aggiudicatario) per quel che riguarda i dati giudiziari.
4 – Il Collegio ritiene, per ragioni di coerenza logica e di economia processuale, di dover partire dall’esame del ricorso principale e dei connessi motivi aggiunti, evenienza non esclusa dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2011, come risultante dal punto n. 53 della motivazione della sentenza medesima.
5 – Con il primo motivo di cui al ricorso principale la Toto s.p.a. ritiene che il RTI risultato aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura per violazione dell’art. 37, commi 7 e 10, del d.lgs. n. 163 del 2006, avendo illegittimamente variato la propria composizione con l’aggiunta alle due società originariamente facenti parte del raggruppamento (Pac s.p.a. e Iniziative bresciane s.p.a.) della società Coestra s.p.a., che aveva già partecipato alla selezione del promotore in altro raggruppamento temporaneo d’imprese.
La censura è inammissibile per carenza d’interesse.
Osserva il Collegio che la ricorrente principale non ha interesse giuridicamente rilevante a far valere la proposta censura, sul rilievo che l’eventuale accoglimento della medesima porterebbe come inevitabile conseguenza alla esclusione del promotore dalla selezione, in tal modo però travolgendo l’intera procedura di Finanza di Progetto e quindi vanificando le stesse aspettative della ricorrente principale a conseguire l’aggiudicazione della concessione all’esito del confronto comparativo tra la sua offerta e quella del promotore. Il procedimento di Finanza di Progetto è caratterizzato infatti, pur nell’articolazione nei tre segmenti procedimentali sopra descritti, da unitarietà logico-giuridica tale da escludere la possibile autonoma sopravvivenza della procedura stessa (e quindi delle fasi di scelta dei competitori e di procedura negoziata tra l’offerta del promotore e quella dei competitori selezionati) in caso di venir meno del promotore.
6 – Per analoghe ragioni deve essere dichiarata la inammissibilità di tutte le censure proposte dalla ricorrente principale con l’atto di motivi aggiunti. Si tratta infatti di quattro doglianze tutte volte a escludere il promotore dalla competizione, per carenze attinenti alle dichiarazioni rese in punto di assenza di cause preclusive di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 (i primi tre motivi aggiunti) ovvero per violazione del disposto di cui all’art. 49, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006, per aver la Pac s.p.a. assunto il doppio ruolo di mandataria del RTI e di ausiliaria della mandante Imprese Bresciane s.p.a.. Anche in questo caso siamo in presenza di doglianze in relazione alla quali non può dirsi sussistere un interesse processuale ad agire della ricorrente principale, giacché l’eventuale accoglimento delle stesse comporterebbe, in uno con l’esclusione del promotore, il travolgimento dell’intera procedura di Finanza di Progetto, con conseguente frustrazione dell’interesse della ricorrente principale a conseguire l’aggiudicazione della concessione alla realizzazione e gestione dell’opera pubblica.
7 – Con la seconda e terza censura di cui al ricorso principale la Toto s.p.a. si duole delle modalità procedimentali attraverso le quali si è giunti alla sua esclusione dalla competizione, stigmatizza il ruolo abnorme assunto dal RUP, che si è sovrapposto ai compiti propri della commissione giudicatrice, ponendo in essere una approfondita valutazione dell’offerta tecnica e giudicandola inammissibile e censura la confusione che la stazione appaltante ha operato tra i due ultimi spezzoni della procedura di Finanza di Progetto (procedura ristretta per la selezione dei competitori e procedura negoziata tra promotore e competitori).
Le censure sono fondate, nei limiti di seguito precisati.
Come già esposto nella narrativa in fatto, in sede di procedura ristretta per la selezione dei due competitori da mettere a confronto con il promotore, è stata presentata una sola offerta, quella della ricorrente principale, venendo meno lo spazio per un confronto concorrenziale tra proposte alternative. Il rilievo della ricorrente principale secondo cui comunque la commissione giudicatrice avrebbe dovuto essere nominata per la valutazione dell’offerta tecnica presentata appare privo di pregio. Il Disciplinare di Gara, ai punti 8.6 – 8.7 – 8.8, stabilisce che il ruolo della commissione giudicatrice è quello di procedere all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, alla loro valutazione, cui seguirà l’attribuzione dei punteggi attinenti all’offerta economica e la predisposizione della graduatoria provvisoria. In assenza di pluralità di offerte, come nella specie, non si fa luogo all’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica e alla relativa attribuzione di punteggi, così che non vi era necessità di procedere alla nomina della commissione giudicatrice. In caso di mancanza di pluralità di offerte viene meno il ruolo selettivo della procedura ristretta e si passa direttamente alla procedura negoziata. Ciò è quanto dispone il punto 10 del Disciplinare ed è quanto risulta dallo stesso dato legislativo, disponendo l’art. 155, comma 1, lett. b) del d.lgs. n. 163 del 2006, nel testo originario, che “nel caso i cui alla gara abbia partecipato un unico soggetto la procedura negoziata si svolge fra il promotore e questo unico soggetto”.
Nella specie è tuttavia accaduto che, in luogo di procedere alla procedura negoziata, come normativamente imposto, il RUP ha ritenuto di procedere ad un approfondito esame dell’offerta tecnica della ricorrente principale, offerta tecnica che non doveva neppure risultare aperta per mancanza di sua valutazione in sede di procedura ristretta, effettuandone un vaglio puntuale e minuzioso, passato anche attraverso l’acquisizione di tre relazioni tecniche di esperti, giungendo alla conclusione che la stessa risultasse inammissibile in quanto proponente progettualità non ascrivibili al concetto di progetti migliorativi ma integranti un inammissibile aliud pro alio. Ma in tal modo si è realizzata la censurata confusione tra procedura ristretta e procedura negoziata, avendo il RUP realizzato quel vaglio tecnico dell’offerta che, in assenza della procedura ristretta, avrebbe potuto essere svolto solo in seno alla procedura negoziata, che invece non è neppure stata avviata, essendo stata preclusa in limine dal giudizio di inammissibilità dell’offerta operato dal RUP medesimo. Venuta meno la necessità di valutazione delle offerte tecniche, in chiave comparativa ed ad opera del competente organo tecnico collegiale, in sede di procedura ristretta, l’ulteriore corso procedimentale, e in particolare l’esame tecnico dell’offerta dell’unico competitore, doveva avvenire in seno alla procedura negoziata e con le garanzie procedimentali ivi previste. Si è invece assistito all’accentramento dei compiti valutativi di carattere tecnico, in un fase intermedia tra la chiusura della procedura ristretta e il mancato avvio della procedura negoziata, da parte del RUP, il quale peraltro, come risulta dalla documentazione versata in atti, non si è invero limitato ad una verifica estrinseca e di massima dell’offerta tecnica del competitore, procedendo invece ad un esame tecnico dettagliato, con ausiliari dallo stesso scelti, senza nessuna garanzia partecipativa, volto ad un vaglio profondo e penetrante dell’offerta tecnica medesima. In questi termini le censure avanzate sono fondate, giacché vi è stata sovrapposizione e confusione tra procedura ristretta e procedura negoziata, solo nell’ambito della quale, con il rispetto delle previste garanzie procedimentali, poteva invece avvenire l’esame dell’offerta tecnica della ricorrente principale una volta che fosse stata ammessa alla procedura negoziata medesima, quale unico competitore.
La fondatezza delle esaminate censure, cui consegue, al netto dell’esame dei ricorsi incidentali, l’accoglimento del ricorso principale, con le conseguenze in termini di rinnovamento della procedura che saranno di seguito chiarite, esonera dall’esame delle ulteriori censure di cui al ricorso principale medesimo, che possono ritenersi assorbite.
8 – Con i proposti ricorsi incidentali le controinteressate articolano censure volte ad escludere la ricorrente principale dalla gara; si tratta quindi di censure che, se fondate, porterebbero ad elidere la legittimazione attiva all’azione della ricorrente principale medesima.
Con il primo mezzo tanto del primo quanto del secondo ricorso incidentale le controinteressate argomentano, sulla base di rilievi tecnici diversi da quelli posti a base della decisione della stazione appaltante, la inammissibilità dell’offerta della Toto s.p.a. in quanto tesa a realizzare un progetto non riconducibile a quello posto a base della selezione bensì costituente, rispetto al progetto del promotore, un aliud pro alio.
I ricorsi incidentali sono, con riferimento alle richiamate censure, improcedibili.
In sede di esame del ricorso principale è emersa la illegittimità della valutazione del merito dell’offerta tecnica della Toto s.p.a. operata dal RUP, nell’ambito di uno snodo di passaggio tra la procedura ristretta per la nomina dei competitori e la procedura negoziata finale, giacché al contrario l’offerta della ricorrente principale avrebbe dovuto essere direttamente ammessa alla procedura negoziata e qui esaminata nel rispetto delle regole procedimentali previste dalla legge. Questo ragionamento non può non riflettersi anche sulle proposte censure, le quali articolano ulteriori profili di contestazione tecnica all’offerta della ricorrente principale, ma che sono in realtà travolte dalla affermata necessità di un riesame complessivo e proceduralmente corretto dell’offerta tecnica medesima.
Con la seconda censura tanto del primo quanto del secondo ricorso incidentale le controinteressate censurano invece l’avvenuta ammissione alla procedura di scelta dei competitori della ricorrente principale, sul rilievo che la stessa avrebbe dovuto essere esclusa per carenze in punto di garanzie fideiussorie. In particolare si censura la mancanza di autocertificazione dell’istante in punto di caratteristiche tecniche della garanzia e l’avvenuta scadenza senza rinnovo della garanzia medesima.
Le censure sono infondate.
Rilevano le ricorrenti incidentali che sulla base del Disciplinare di Gara le offerte degli aspiranti competitori dovevano essere corredate da due polizze fideiussorie che dovevano avere, a pena di esclusione, validità di 180 giorni dalla scadenza del termine di presentazione delle offerte e dovevano essere accompagnate, sempre a pena di esclusione, dall’autocertificazione a cura del concorrente del possesso in capo all’intermediario finanziario dei requisiti di legge (iscrizione all’elenco speciale di cui all’art. 107 d.lgs. n. 388 del 1993 e possesso dell’autorizzazione di cui al DPR n. 115 del 2004). Rilevano le ricorrenti incidentali che le polizze presentate dalla Toto s.p.a. non erano corredate dalla suddetta autocertificazione del concorrente, presentando piuttosto la dichiarazione del legale rappresentante dell’intermediario finanzio circa il possesso dei requisiti di legge; evidenziano poi che le polizze presentate, con durata 180 giorni, sono scadute alcuni giorni prima dell’adozione del provvedimento di esclusione della ricorrente principale dalla gara.
Sul primo profilo il Collegio rileva che il possesso in capo all’intermediario finanziario dei requisiti richiesti (iscrizione dell’elenco speciale e possesso dell’autorizzazione ministeriale), circa la sussistenza dei quali non vengono mossi rilievi dalle ricorrenti incidentali, è nella specie dimostrato in gara in termini più diretti rispetto a quelli richiesti dalla lex specialis e cioè con dichiarazione dello stesso intermediario finanziario anziché con autodichiarazione del concorrente. La presentazione in allegato alla domanda di un elemento probatorio diretto assorbe e tiene luogo del minus rappresentato dalla dichiarazione del concorrente.
Quanto alla durata della fideiussione, la Toto s.p.a. ha presentato in gara polizze fideiussorie aventi la durata prescritta dalla normativa di gara e non le può essere imputato, sanzionandola addirittura con l’esclusione dalla procedura, il superamento da parte della stazione appaltante della tempistica in origine fissata.
9 – La ricorrente principale ha altresì proposto in corso di causa istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. contro il diniego parziale di accesso agli atti oppostole dalla Provincia di Firenze. La Toto s.p.a. ha chiesto all’Amministrazione resistente di accedere alla documentazione presentata dalla Coestra s.p.a., società entrata in un secondo momento a far parte del RTI promotore, e ha ottenuto un accesso solo parziale, depurato cioè dei dati giudiziari, presumibilmente relativi ai precedenti penali dichiarati dagli amministratori della società medesima. La Provincia di Firenze ha confermato il proprio orientamento negativo anche a fronte della decisione del Difensore Civico Regionale, cui la ricorrente si era rivolta, favorevole all’accesso completo e la Toto s.p.a. contesta in questa sede l’ulteriore diniego ostesivo della Provincia.
L’istanza di accesso non può essere accolta.
Appare decisivo il rilievo svolto dalla Provincia di Firenze in ordine al fatto che sono ancora in corso le verifiche circa il possesso da parte delle società del raggruppamento aggiudicatario dei requisiti di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, essendo l’Amministrazione in attesa delle risposte da parte delle Prefetture di Firenze e Brescia. Correttamente la Provincia di Firenze ne ricava la necessità di differimento dell’accesso richiesto, fino all’esito del procedimento di verifica in corso, poiché le esigenze di conoscenza e trasparenza dell’agire amministrativo devono essere contemperate con quelle di funzionalità e buon andamento dell’Amministrazione e l’istituto del differimento, in presenza di procedimenti non ancora conclusi, serve proprio a garantire il suddetto contemperamento.
10 – Alla luce dei rilievi che precedono, il ricorso principale deve essere accolto nei sensi sopra chiariti, devono essere dichiarati inammissibili i motivi aggiunti, in parte respinti e in parte dichiarati improcedibili i ricorsi incidentali e deve essere respinta la domanda di ostensione degli atti amministrativi richiesti.
L’accoglimento del ricorso principale comporta l’annullamento dell’atto dirigenziale n. 37078 del 5 agosto 2011, contenente esclusione della Toto s.p.a. dalla procedura e l’aggiudicazione della stessa al RTI promotore. In ottemperanza alla presente sentenza la Provincia di Firenze dovrà quindi riattivare il corso della procedura, in particolare, stante il superamento della procedura ristretta per mancanza di pluralità di offerte, dovrà dar corso alla procedura negoziata cui dovranno partecipare il RTI promotore e la Toto s.p.a., quale unico competitore, come tale ammesso per disposizione di legge e di Disciplinare di Gara alla procedura negoziata. In sede di procedura negoziata si procederà all’esame dell’offerta tecnica del competitore nel rispetto delle garanzie procedimentali previste dalla legge e all’ulteriore corso della procedura stessa. Il rinnovamento, nel senso chiarito, delle operazioni di gara dovrà avvenire con nomina da parte della Provincia di Firenze di un nuovo RUP, giacché l’ing. Andrea Morelli risulta essersi già pronunciato sull’offerta tecnica della Toto s.p.a. e non gode più conseguentemente dei necessari requisiti di imparzialità imposti dalla normativa sulle procedure di gara e dalla posizione costituzionale dell’Amministrazione».
Va giù duro Consiglio di Stato, V, 7 luglio 2015, n. 3342: «deve essere riformata pedissequamente la sentenza impugnata».
«FATTO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sez. I, con la sentenza 15 marzo 2012, n. 541 ha accolto, nei limiti di cui in motivazione, il ricorso principale proposto dall’appellata Toto s.p.a. Costruzioni Generali per l’annullamento dell'atto dirigenziale n. 37078 del 5.8.2011, comunicato al ricorrente via fax in data 5.8.2011, con nota di accompagnamento del Dirigente Servizi Amministrativi LL.PP. del 5.8.2011, avente ad oggetto la "straordinaria manutenzione, ristrutturazione, rifunzionalizzazione di n. 13 briglie/traverse presenti nel demanio fluviale del fiume Arno nel territorio della Provincia di Firenze, realizzazione di relativi impianti per la produzione di energia elettrica e gestione ai fini della produzione idroelettrica. CIG: 0521789852 - CUP: B46D8000000007 - Presa d'atto relazione del RUP aggiudicazione provvisoria e successivi adempimenti".
Il TAR, inoltre, ha dichiarato inammissibili i motivi aggiunti e ha in parte respinto ed in parte dichiarato improcedibili i ricorsi incidentali, respingendo invece la domanda di accesso agli atti amministrativi.
Il TAR ha rilevato sinteticamente che:
- la ricorrente principale di primo grado non ha interesse giuridicamente rilevante a far valere la censura relativa al fatto che l’RTI risultato aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura per violazione dell’art. 37, commi 7 e 10, del d.lgs. n. 163 del 2006, avendo illegittimamente variato la propria composizione con l’aggiunta della società Coestra s.p.a., che aveva già partecipato alla selezione del promotore in altro raggruppamento temporaneo d’imprese; ciò sul rilievo che l’eventuale accoglimento della medesima porterebbe come inevitabile conseguenza all’esclusione del promotore dalla selezione, in tal modo però travolgendo l’intera procedura di Finanza di Progetto e quindi vanificando le stesse aspettative della ricorrente principale a conseguire l’aggiudicazione della concessione all’esito del confronto comparativo tra la sua offerta e quella del promotore;
- per analoghe ragioni sono inammissibili tutte le censure proposte dalla ricorrente principale con l’atto di motivi aggiunti, trattandosi di quattro doglianze tutte volte ad escludere il promotore dalla competizione, per carenze attinenti alle dichiarazioni rese in punto di assenza di cause preclusive di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 (i primi tre motivi aggiunti) ovvero per violazione del disposto di cui all’art. 49, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006;
- in caso di mancanza di pluralità di offerte viene meno il ruolo selettivo della procedura ristretta e si passa direttamente alla procedura negoziata, così come dispone il punto 10 del Disciplinare, nonché l’art. 155, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 163-2006, nel testo originario, che stabilisce che “nel caso i cui alla gara abbia partecipato un unico soggetto la procedura negoziata si svolge fra il promotore e questo unico soggetto”; nella specie è tuttavia accaduto che, in luogo di procedere alla procedura negoziata il RUP ha ritenuto di procedere ad un approfondito esame dell’offerta tecnica della ricorrente principale, giungendo alla conclusione che la stessa risultasse inammissibile in quanto proponente progettualità non ascrivibili al concetto di progetti migliorativi, ma integranti un inammissibile aliud pro alio;
- in tal modo, ha concluso il TAR, si è realizzata la censurata confusione tra procedura ristretta e procedura negoziata, avendo il RUP realizzato quel vaglio tecnico dell’offerta che, in assenza della procedura ristretta, avrebbe potuto essere svolto solo in seno alla procedura negoziata, che invece non è neppure stata avviata.
Per quanto riguarda i ricorsi incidentali di primo grado, il TAR ha ritenuto che:
- le censure relative al progetto del ricorrente in primo grado, non riconducibile a quello posto a base della selezione bensì costituente un aliud pro alio sono improcedibili, attesa, come detto, l’illegittimità della valutazione del merito dell’offerta tecnica della Toto s.p.a., giacché al contrario l’offerta della ricorrente principale avrebbe dovuto essere direttamente ammessa alla procedura negoziata e qui esaminata nel rispetto delle regole procedimentali previste dalla legge;
- il possesso in capo all’intermediario finanziario dei requisiti richiesti (iscrizione dell’elenco speciale e possesso dell’autorizzazione ministeriale) è nella specie dimostrato in gara in termini più diretti rispetto a quelli richiesti dalla lex specialis e cioè con dichiarazione dello stesso intermediario finanziario anziché con autodichiarazione del concorrente;
- quanto alla durata della fideiussione, la Toto s.p.a. ha presentato in gara polizze fideiussorie aventi la durata prescritta dalla normativa di gara e non le può essere imputato il superamento da parte della stazione appaltante della tempistica in origine fissata.
Infine, sulla domanda di accesso, il TAR ha rilevato che erano ancora in corso le verifiche circa il possesso da parte delle società del raggruppamento aggiudicatario dei requisiti di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163-2006, essendo l’Amministrazione in attesa delle risposte da parte delle Prefetture di Firenze e Brescia e, quindi, correttamente la Provincia di Firenze ne ha ricavato la necessità di differimento dell’accesso richiesto fino all’esito del procedimento di verifica in corso.
Con l’appello RG n. 3373-2012 la parte appellante (società PAC s.p.a., Iniziative bresciane s.p.a. e CO.E.STRA. s.p.a.) contestava la sentenza del TAR, deducendo:
- Falsa applicazione dell’art. 155, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 163-2006 e dell’art. 10 del Disciplinare di gara;
- in subordine, violazione dell’art. 21-octies l. n. 241-1990;
- violazione del paragrafo 8.4 delle “modalità e prescrizioni per la presentazione dell’offerta” del disciplinare di gara, dell’art. 155 d.lgs. n. 163-2006, dei principi in tema di gara per la selezione dei competitors nelle procedure di finanza di progetto;
- violazione degli artt. 75 e 155, comma 3, e d.lgs. n. 163-2006, nonché del punto 11.2 del disciplinare di gara.
Con l’appello in esame, si chiedeva la reiezione del ricorso di primo grado.
Si costituiva la parte controinteressata, appellata, chiedendo il rigetto dell’appello.
Con l’appello RG n. 3459-2012, l’appellante Toto s.p.a. contestava la sentenza del TAR, deducendo:
- violazione e/o falsa applicazione dell’art. 37, commi 7 e 9, d.lgs. n. 163-2006;
- violazione di legge per violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163-2006; violazione della lex specialis di gara, punto III.1.1) del disciplinare di gara; eccesso di potere per carenza e/o difetto di istruttoria; violazione di legge per ulteriore violazione e/o falsa applicazione dell’art, 38 d.lgs. n. 163-2006; violazione di legge per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 163-2006;
- violazione della lex specialis di gara, punto III.1.1 del disciplinare di gara; eccesso di potere per carenza e/o difetto di istruttoria; violazione di legge per ulteriore violazione e/o falsa applicazione dell’art. 38 d.lgs. n. 163-2006; violazione della lex specialis di gara, punto III.1.1 del disciplinare di gara, eccesso di potere per difetto di istruttoria, violazione di legge per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 49 d.lgs. n. 163-2006, eccesso di potere per carenza e/o difetto di istruttoria.
- violazione lex specialis di gara, eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità nei presupposti, difetto di istruttoria, contraddittorietà ed illogicità manifesta, perplessità.
Nel secondo appello proponevano appello incidentale la società PAC s.p.a., Iniziative bresciane s.p.a. e CO.E.STRA. s.p.a.
Si costituiva la Provincia di Firenze, chiedendo la conferma della sentenza del TAR.
All’udienza pubblica del 14 aprile 2015 la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Il Collegio dispone preliminarmente la riunione degli appelli indicati in epigrafe in quanto rivolti contro la medesima sentenza, ai sensi dell’art. 96 c.p.a.
2. In punto di fatto si osserva che la vicenda oggetto del giudizio riguarda un procedimento di project financing relativo ad interventi vari su 13 briglie/traverse presenti sul fiume Arno, nonché la realizzazione di impianti per la produzione di energia elettrica e gestione degli stessi ai fini della produzione idroelettrica.
Detta procedura veniva avviata in data 23.1.2008 con la pubblicazione di un “avviso indicativo”; in base alla data di pubblicazione dell’atto di indizione di detta procedura, doveva quindi farsi applicazione, ratione temporis, della normativa del d.lgs. n. 163-2006 antecedente alla novella del c.d. terzo decreto correttivo.
In data 28.1.2011 la Dirigente della Direzione Servizi Amministrativi LL.PP. prendeva atto che era pervenuta solo l’offerta della ricorrente in primo grado Toto s.p.a. e, ritenuto di non dover procedere all’attribuzione di un punteggio all’offerta tecnica, veniva incaricato il RUP di provvedere alle relative verifiche.
Con Atto Dirigenziale n. 3078 del 5.8.2011 veniva comunicata alla società ricorrente l’esclusione dalla procedura in ragione dell’inammissibilità dell’offerta ritenuta dal RUP nella relazione del 3.8.2011, prot. n. 2444 e l’aggiudicazione provvisoria in favore del RTI già dichiarato Promotore.
3. Preliminarmente, con riguardo all’appello RG n. 3459-2012 (appellante Toto S.p.a. Costruzioni Generali), si deve rilevare che l’eccezione di inammissibilità formulata dall’appellante incidentale (società PAC s.p.a., Iniziative bresciane s.p.a. e CO.E.STRA. s.p.a.) è basata sul fatto che Toto S.p.A. Costruzioni Generali è succeduta a titolo particolare alla Toto Costruzioni Generali S.p.A. a seguito di cessione di ramo di azienda (atto Notaio Tragnone 21.10.2011, rep. n. 44356, raccolta n. 8130); la cessionaria odierna appellante si è costituita nel giudizio di primo grado (pur non notificando un atto di intervento nel giudizio di primo grado), ma la cedente Toto Costruzioni Generali S.p.A. non è stata estromessa (neppure per implicito ) dal giudizio di primo grado.
Come è noto, il successore a titolo particolare di una delle parti nel rapporto giuridico controverso, il quale proponga impugnazione avverso la sentenza pronunciata nei confronti del suo dante causa che non sia stato in precedenza estromesso e che, per questo motivo, conserva la veste di litisconsorte necessario, è onerato a chiamarlo nell'instaurato giudizio di gravame, con la conseguenza che la relativa omissione comporta un difetto di integrità del contraddittorio rilevabile d'ufficio (cfr. Cassazione civile, sez. III, 19 luglio 2005, n. 15208; Cassazione civile, sez. II, 27 gennaio 2014, n. 1622).
Infatti, la cessione del ramo di azienda integra una successione a titolo particolare nel rapporto, con la conseguenza che il giudizio prosegue tra le parti originarie (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 31 marzo 2005, n. 1435).
Nel caso di specie, in via generale, in assenza di estromissione del cedente, il giudizio si deve ritenere proseguito nei suoi confronti, con la conseguenza che anche nei suoi confronti doveva essere notificato l’appello.
Tuttavia, a norma dell'art. 95 c.p.a., nel giudizio di appello l'impugnazione della sentenza pronunciata in causa non inscindibile o in cause non tra loro dipendenti, deve essere notificata alle sole parti che hanno interesse a contraddire in quanto controinteressate mentre non rivestono tale qualità le altre parti private evocate in primo grado che rivestono semmai la qualità di cointeressati (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 23 dicembre 2014, n. 6363): di conseguenza l’appello RG n. 3459-2012 (appellante Toto S.p.a. Costruzioni Generali) si deve ritenere ammissibile poiché Toto Costruzioni Generali S.p.A. è indubbiamente un cointeressato; per inciso, si deve precisare che anche il primo appello RG n. 3373-2012 è ammissibile poiché la parte appellante (società PAC s.p.a., Iniziative bresciane s.p.a. e CO.E.STRA. s.p.a.) ha correttamente notificato l’appello al cedente Toto Costruzioni Generali S.p.A.
Sotto altro profilo, è pur vero che alla società cessionaria è solo consentito di intervenire nel giudizio, seguendo la procedura di cui all’art. 50, comma 2, c.p.a., e quindi, in particolare, con atto di intervento notificato alle altre parti costituite e non con semplice atto di costituzione in giudizio, così come essa ha fatto nel giudizio di primo grado.
Pertanto, la cessionaria, successore a titolo particolare, Toto S.p.A. Costruzioni Generali non potrebbe proporre appello ai sensi dell’art. 102, comma 1, c.p.a., stante l’irritualità del suo intervento in giudizio e la mancanza, quindi, della sua qualità di parte processuale in senso formale, qualità che sola le consente di impugnare la sentenza attribuendole all’uopo la relativa legittimazione.
Tuttavia, la relativa legittimazione le deriva dal disposto di cui all’art. 111 c.p.c., che stabilisce espressamente che la sentenza pronunciata contro il cedente, “spiega sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare ed è impugnabile anche da lui”, integrando quindi un’ulteriore causa di legittimazione all’impugnazione pacificamente applicabile anche nel processo amministrativo, non riscontrandosi ragioni che inducano a ritenere la predetta disposizione incompatibile ex art. 39 c.p.a.
4. Preliminarmente, deve anche essere disattesa l’eccezione di carenza di interesse della società PAC s.p.a., formulata dalla difesa della Toto, poiché la società PAC ha espressamente dichiarato di rinunciare alla partecipazione alla procedura negoziata con Toto, ma solo in considerazione del fatto che l’offerta Toto è stata considerata aliud pro alio e, quindi, in relazione ad una circostanza per cui vi è controversia nell’odierno giudizio.
5. Cominciando l’esame, per ragioni logico-giuridico, nonché per anzianità di iscrizione a ruolo, dall’appello RG n. 3373-2012 (società PAC s.p.a., Iniziative bresciane s.p.a. e CO.E.STRA. s.p.a.), rileva il Collegio che con atto dirigenziale 22 ottobre 2009, n. 3629 era stata dichiarata di pubblico interesse, ai sensi dell’art. 154 d.lgs. n. 163-2006, la proposta presentata dal raggruppamento costituito da PAC S.p.A (Capogruppo) e da Iniziative Bresciane S.p.a, che veniva così individuato come soggetto promotore; conseguentemente, il relativo progetto veniva posto a base della successiva fase di gara per la scelta dei competitors, ai sensi dell’art. 155 d.lgs. n. 163-2006.
Con successiva determinazione dirigenziale 19 luglio 2010, n. 1325 veniva approvato lo schema di disciplinare di gara da svolgersi con le modalità della procedura ristretta da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, aprendo così la seconda fase della procedura volta all’individuazione dei competitors.
Nella seduta pubblica del 28 gennaio 2011 (doc. 9 della Provincia, fascicolo TAR) si dava atto che entro il termine di scadenza previsto dal bando era pervenuto un solo plico da parte della società Toto Costruzioni Generali S.p.a.
Pertanto, avendo partecipato alla procedura un unico soggetto, non si rendeva necessario procedere all’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica al fine di determinare quali offerte avrebbero avuto accesso alla fase negoziata.
Tuttavia, si dava atto, sempre nella predetta seduta, che restava necessario verificare l’idoneità dell’offerta pervenuta al fine di poter espletare la successiva fase di gara: per tali motivi l’offerta presentata veniva trasmessa al RUP.
Dopo un accurato e approfondito esame da parte del RUP e da tre consulenti esterni dotati di specifica professionalità (cfr. docc. nn. 10-13 Provincia nel fascicolo TAR), la proposta presentata dalla società Toto risultava completamente diversa rispetto al progetto del promotore dichiarato di pubblico interesse.
In forza di tali valutazioni, con determinazione 5.8.2011, n. 3078, si procedeva ad approvare il verbale della seduta pubblica del 28.1.2011 e ad escludere dalla procedura l’offerta presentata dalla Toto Costruzioni Generali S.p.A., avendo la stessa presentato una proposta non migliorativa rispetto a quella presentata dal promotore e con scelte tecnologiche completamente diverse rispetto a quelle individuate come di pubblico interesse per l’Amministrazione, concretizzandosi, in tal modo, un inammissibile aliud pro alio.
Questo Collegio ritiene, diversamente opinando rispetto al TAR, che la modalità procedurale che ha portato all’esclusione della società Toto sia immune da censure.
Infatti, pur in presenza di una sola offerta valida, nelle procedure di project financing cd. trifasiche, come quella del caso di specie, l’Amministrazione conserva il potere di verificare l’ammissibilità dell’offerta, che non solo costituisce operazione logicamente e tecnicamente preliminare rispetto a qualsiasi operazione di valutazione dell’offerta medesima, ma che costituisce altresì il titolo giuridico per poter accedere alla successiva fase.
In altre parole, non soltanto la verificazione dell’ammissibilità dell’offerta è necessaria poiché, altrimenti, sarebbe impossibile qualsivoglia sua valutazione; il fatto di effettuare tale verificazione di ammissibilità nella fase due del procedimento, come è accaduto nella specie, risponde, dunque, a ragioni di economia procedimentale e di efficienza del medesimo, atteso che comunque tale offerta avrebbe dovuto subire una sua previa verifica di ammissibilità in vista dello svolgimento della terza fase; la verificazione è tuttavia anche indispensabile, poiché l’apertura della terza fase è condizionata proprio dall’esistenza di offerte valide nella seconda fase; se l’offerta è inammissibile, non è dunque all’evidenza possibile l’apertura della terza fase con riguardo all’impresa che l’ha confezionata.
Pertanto, l’appello formulato dalla società PAC riguardo a tale punto deve essere accolto e deve essere riformata pedissequamente la sentenza impugnata.
6. Passando all’esame dell’appello di Toto S.p.a. Costruzioni Generali (RG n. 3459-12), si deve ribadire, come ha fatto correttamente il TAR, che la ricorrente di primo grado non ha un interesse giuridicamente rilevante a far valere le censure il cui eventuale accoglimento porterebbero come inevitabile conseguenza all’esclusione del promotore dalla selezione, poiché l’unitarietà logico-giuridica del procedimento trifasico in cui si articola il procedimento in esame, così come previsto dagli artt. 154 e 155 d.lgs. n. 163-06, comporterebbe il travolgimento dell’intera procedura di Finanza di Progetto, vanificando l’interesse della Toto S.p.a. Costruzioni Generali a conseguire l’aggiudicazione della concessione all’esito del confronto comparativo tra la sua offerta e quella del promotore, atteso che la Toto, come detto, non era il promotore del procedimento di Finanza di Progetto.
Ciò vale sia per la censura attinente la modificabilità soggettiva del proponente, sia con riguardo alle ulteriori quattro censure proposte nei motivi aggiunti di primo grado e riproposte con il secondo motivo d’appello.
7. In ogni caso, con riguardo in specifico alla modificabilità soggettiva del promotore nella procedura in esame, si può ulteriormente precisare che essa trova la sua base normativa nel combinato disposto degli artt. 98 e 99 d.P.R. n. 554-1999, applicabile ratione temporis; infatti, è il solo art. 99 d.P.R. 554-99 a fissare i "requisiti del promotore", rinviando al precedente art. 98 (che individua i "requisiti del concessionario") per precisare i requisiti che lo stesso promotore deve possedere "al fine di ottenere l'affidamento della concessione" (comma 3).
Di conseguenza, mentre i requisiti ex art. 99 devono essere posseduti (e documentati) dall'impresa fin dall'inizio della fase di scelta del "promoter", quelli di cui all'art. 98 è sufficiente siano posseduti, una volta che il promotore sia stato individuato, al momento del conferimento della concessione.
Tale conclusione è in piena armonia con l'orientamento che si era consolidato in base alla precedente normativa, secondo cui non si riteneva applicabile al caso di "project financing" il divieto di modifica delle associazioni temporanee (allora già sancito dall'art. 13, comma 5-bis, l. n. 109-1994), ben potendo un soggetto dapprima essere selezionato come promotore e quindi associarsi con altre imprese ai fini del rilascio della concessione.
Nel caso in esame, inoltre, l’ingresso di CO.E.STRA. s.p.a. è motivato all’evidenza dal possesso di quest’ultima di un requisito SOA non posseduto dall’appellante PAC, con la conseguenza che anche i sospetti di anticoncorrenzialità della nuova ATI, avanzati dall’appellante Toto, possono ritenersi chiaramente fugati.
Del tutto irrilevante, infine, è l’impegno del promotore a mantenere ferma la propria offerta anche a mezzo di cauzione già da un momento antecedente l’indizione della procedura ristretta e fino al suo termine, avendo essa la valenza di rendere impegnativa la proposta e non di congelare la composizione soggettiva del proponente.
8. Con riferimento al secondo motivo d’appello, con il quale sono state riproposte le censure contenute nel ricorso per motivi aggiunti di primo grado da parte della società Toto, si deve osservare innanzitutto (e comunque fermo restando quanto dedotto in relazione al primo motivo d’appello) che la ricorrente in primo grado, essendo stata esclusa dalla procedura negoziata (come è evidente, avendo accolto sul punto l’appello di PAC - RG n. 3373-12, come sopra meglio argomentato), è carente di legittimazione (cfr. Ad. Plen. n. 4-2011); tale osservazione vale anche con riguardo alla dedotta notizia sommariamente assunta on line da Toto (ma non compiutamente dimostrata) secondo cui dal 16 aprile 2014 Coestra spa è stata dichiarata dal Tribunale di Firenze in “concordato preventivo liquidatorio”, ben diverso dal concordato in continuità aziendale e, pertanto, priva dei requisiti generali di partecipazione ai sensi dell’art. 38 del Codice dei Contratti.
In ogni caso, in specifico, passando all’esame dei singoli punti in cui si articola il secondo motivo d’appello, si deve osservare che:
- la censura relativa al fatto che le dichiarazioni ex art. 38 del Codice dei contratti pubblici devono essere sottoscritte dai singoli interessati e non dal legale rappresentante della partecipante alla gara, potrebbe al limite ritenersi corretta (salvo l’esame della nullità della clausola, questione in questa sede irrilevante in quanto mera ipotesi) soltanto se ciò è espressamente richiesto dalla stazione appaltante: nel caso in esame, la Provincia non ha richiesto dichiarazioni sottoscritte individualmente (cfr. disciplinare di gara, punto c), pag. 7);
- quanto alla mancata dichiarazione relativa al Procuratore Giovanni Zana, si deve premettere che l’individuazione del novero dei soggetti nei cui confronti il Codice dei Contratti pone l’onere di dimostrare l’assenza di fattori pregiudizievoli ai sensi del richiamato art. 38, non è suscettibile di applicazioni estensive e riguarda soltanto coloro cui sono conferiti poteri di amministrazione ovvero i Direttori tecnici, categorie alle quali non appartiene il suddetto Procuratore;
- il legale rappresentante della Società, Signor Battista Albertani, ha reso idonea dichiarazione di insussistenza generale della causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), del Codice, per sé e per tutti gli altri amministratori, direttori e procuratori speciali soggetti a tale dichiarazione (cfr. doc. 48 società Toto);
- per quanto concerne gli atti della società CO.E.STRA., si deve osservare che la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) è richiesta per i soli amministratori in carica, e non per quelli cessati (a differenza della dichiarazione di cui alla lett. c);
- per quanto riguarda la dichiarazione della società INSO, la censura è infondata, in quanto, come detto, le dichiarazioni non sono necessarie per i procuratori e l’appellante Toto non ha fornito alcun elemento per dedurre che essi siano titolari di poteri tali da assimilarli agli amministratori;
- la censura sulla carenza delle dichiarazioni ex art. 38 relative ai progettisti è infondata non solo perché le dichiarazioni risultano comunque rese, ma soprattutto poiché la società PAC è qualificata anche per la progettazione (v. autocertificazione unica presentata alla Provincia di Firenze ex doc. n. 42 appello Toto) e perché la compagine del promotore-aggiudicatario non è composta dai progettisti, in base a quanto prevede l’art. 98 del regolamento n. 554-1999; pertanto, la loro presenza non è necessaria;
- infondata è anche la censura relativa al fatto che la società PAC, indicata come mandataria del costituente RTI, è ausiliaria, ai fini dell’avvalimento, della mandante Imbre, posto che la disciplina dell’RTI non può essere inteso come limite all’avvalimento, che ha portata generale (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 8 febbraio 2011, n. 857).
9. Il terzo motivo d’appello ripropone il quarto motivo del ricorso in primo grado che il TAR ha ritenuto assorbito, con cui si contesta che il progetto Toto rappresenti un aliud pro alio rispetto a quello posto a base di gara e che le varianti proposte siano complessivamente peggiorative.
Il motivo è inammissibile perché impinge chiaramente nel merito delle valutazioni tecniche dell’Amministrazione.
Infatti, come è noto, laddove non risulta all’evidenza (dunque, in modo manifesto o macroscopico, come richiede l’ormai consolidata giurisprudenza - cfr., da ultimo, ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 22 gennaio 2015, n. 246) alcuna irragionevolezza od illogicità od erroneità della valutazione dell’offerta, il relativo giudizio sfugge al sindacato di legittimità del Giudice Amministrativo che – come è noto - non può invadere la sfera propria della pubblica amministrazione.
Nel caso di specie, il RUP ha dato conto delle ragioni dell’esclusione, perché si rende evidente (nei limiti della cognizione di questo Giudice, sopra precisati) che il progetto preliminare presentato dalla società Toto è da ritenersi radicalmente diverso da quello ritenuto di pubblico interesse e non una mera variante rispetto a quest’ultimo.
10. L’appello incidentale di PAC, con il quale si ripropongono i motivi del ricorso incidentale di primo grado deve conseguentemente dichiararsi improcedibile.
11. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello RG n. 3373-12 deve essere accolto, mentre l’appello RG n. 3459-12 deve essere respinto in quanto infondato e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso di primo grado».
Dal 2008 sto dietro a questo progetto. Il Consiglio di Stato dà ora pienamente atto dell’assoluta correttezza dell’operato della Provincia di Firenze. Un milione di volte rifaremmo lo stesso percorso giuridico con l’Ing. Roberto Morelli! Peccato per gli anni persi. Ora speriamo che il progetto vada avanti.
Lino Bellagamba