Il Consiglio di Stato oggi ha annullato un T.A.R. Liguria del 2012. Ci potevano anche mettere più tempo! Entra dentro e leggi.
N. 03889/2015REG.PROV.COLL.
N. 05200/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5200 del 2012, proposto dal Consorzio Stabile Leonardo Contractors, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Bormioli, Mariano Protto e Giovanni Corbyons, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giovanni Corbyons, in Roma, via Maria Cristina, n. 2;
contro
Il Comune di Camogli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Clarizia e Daniele Granara, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Liguria, Sez. II, n. 463/2012, resa tra le parti, concernente una proposta di project financing per la realizzazione e la gestione di un parcheggio interrato nel Comune di Camogli.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Camogli;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 giugno 2015 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati Giovanni Bormioli e Angelo Clarizia;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1 Il Consorzio Stabile Leonardo Contractors, unitamente alla s.r.l. Garage Velasca e alla Piccola Cooperativa Spazio Camogli, nel giugno del 2001 presentava al Comune di Camogli una proposta, ai sensi dell’art. 37 bis della legge n. 109/1994, per la concessione dell’affidamento della progettazione e della esecuzione, e della successiva gestione, di un parcheggio interrato.
Il Comune - con la deliberazione consiliare n. 49 del 28 ottobre 2002 - approvava la proposta ai sensi dell’art. 37 ter della legge cit., decidendo di avviare la procedura concorrenziale per la successiva aggiudicazione della concessione ex art. 37 quater.
Nel frattempo, a seguito di un ricorso di alcuni proprietari di immobili siti nelle vie adiacenti all’area interessata, si apriva un contenzioso, che veniva definito con la sentenza di questo Consiglio n. 1259/2004, che ha respinto la relativa impugnazione.
Il procedimento veniva quindi ripreso dall’Amministrazione, con un atto d’impulso del 10 agosto 2004, cui seguiva da parte dei promotori la conferma della proposta e la trasmissione di varia documentazione. Si verificava indi un nuovo periodo di stasi.
Il Consorzio impugnava poi - con ricorso al T.A.R. per la Liguria - la nota n. 1359/3946 del 21 febbraio 2009, con cui il Comune, in risposta a una lettera del precedente gennaio con la quale il medesimo Consorzio aveva chiesto il riavvio della procedura affermando la perdurante efficacia della propria originaria proposta, aveva disatteso tale richiesta, ribadendo la permanenza delle carenze asseritamente già rilevate in merito ad alcuni requisiti e documenti, oltre a rilevare il superamento del termine stabilito dalla legge per lo svolgimento del procedimento.
Il Comune di Camogli resisteva al ricorso.
2 Alla conclusione del relativo giudizio, il Tribunale adìto, con la sentenza n. 463/2012 in epigrafe, in accoglimento della conforme eccezione sollevata dalla difesa comunale dichiarava l’inammissibilità del ricorso, sulla base della seguente motivazione:
«- atteso che appare … prima facie fondata l’eccezione di inammissibilità del gravame, nei termini dedotti dalla difesa comunale, in quanto l’atto contestato (“l’unico provvedimento disponibile” secondo la invero curiosa premessa formulata dalla stessa parte ricorrente nel ricorso introduttivo), oltre a non aver alcun contenuto provvedimentale, si limita a ribadire considerazioni meramente confermative di elementi già noti e consolidati (quantomeno a partire dalla nota del 10\8\2004), senza alcuna nuova valutazione o istruttoria tale da far anche solo ipotizzare una valenza di conferma in senso proprio e provvedimentale;
- rilevato che, inoltre, a fronte del trascorrere del tempo e del superamento dei termini dettati dalla disciplina previgente in tema di finanza di progetto, nessun interesse concreto ed attuale è individuabile in capo a parte ricorrente rispetto ad una nota priva di forma e sostanza provvedi mentale».
3 Avverso tale decisione, seguiva la proposizione dell’appello in esame, da parte del Consorzio soccombente, il quale contestava la natura di atto meramente confermativo della nota impugnata del 21 febbraio 2009, deducendo in sintesi che:
- prima di essa l’Amministrazione non aveva mai contestato carenza alcuna sotto il profilo dei requisiti e documenti necessari alla ripresa della procedura;
- tantomeno ciò era avvenuto con la nota comunale del 10 agosto 2004, che aveva costituito solo un atto di impulso teso a riattivare il procedimento;
- pertanto, era stata proprio –e solo- la nota impugnata a disporre l’interruzione della procedura.
L’appellante riproponeva quindi i motivi dedotti con il proprio originario ricorso introduttivo.
Il Comune di Camogli si costituiva ex adverso anche in questo grado di giudizio.
L’Amministrazione eccepiva l’inammissibilità e l’improcedibilità dell’impugnativa avversaria sotto più profili, adducendo, in particolare che: - l’intervento oggetto di controversia con la deliberazione n. 154/2014, rimasta inoppugnata, non era stato incluso nel programma triennale delle opere pubbliche 2015-2017; - le altre due imprese della costituenda ATI avrebbero prestato acquiescenza alle decisioni comunali; - non tutti i rilievi fondativi della nota impugnata avrebbero formato oggetto di contestazione in sede giurisdizionale.
Il Comune controdeduceva alle critiche avversarie, argomentando anche nel senso della loro infondatezza.
L’appellante replicava alle eccezioni avversarie e insisteva nelle proprie censure rivolte contro la sentenza impugnata e gli atti dell’Amministrazione.
Le parti sviluppavano ulteriormente le proprie rispettive deduzioni con successive memorie e scritti di replica.
Alla pubblica udienza del 24 febbraio 2015, le parti venivano invitate a collaborare ai fini della ricostituzione del fascicolo processuale di primo grado, non reperibile, con particolare riguardo ai documenti prodotti in quella sede dal Comune per ottemperare all’ordinanza istruttoria emessa dal Tribunale.
Le parti, adempiuto l’incombente, riprendevano con successivi scritti le loro deduzioni e conclusioni.
All’udienza del 25 giugno 2015, la causa è stata infine trattenuta in decisione.
4 La Sezione deve preliminarmente esaminare le molteplici eccezioni di rito, sollevate dalla difesa comunale.
Tali eccezioni sono infondate.
4a Il Comune eccepisce il difetto d’interesse all’annullamento della nota impugnata in primo grado, per non avere la procedura più avuto dal 2005 alcuno sviluppo, né la ricorrente compiuto nuovi atti d’impulso o altrimenti confermato l’attualità del proprio interesse.
In contrario, va osservato che, una volta che da parte dei promotori è stata data esecuzione, a suo tempo, alla nota dell’Amministrazione del 10 agosto 2004, trasmettendo a questa la sostanza della documentazione loro richiesta, vi era l’obbligo del Comune della prosecuzione ulteriore del relativo procedimento.
Sicché il Comune, a seguito del reinserimento dell’opera, con delibera consiliare del 22 dicembre 2008, nel Programma triennale delle opere pubbliche 2009-2011, e poiché perdurava l’interesse del Consorzio alla conclusione del procedimento, avrebbe dovuto dare seguito alla ulteriore istanza propulsiva del 14 gennaio 2009, con la quale il medesimo interesse era stato ribadito.
4b Viene eccepito, inoltre, che la ricorrente avrebbe dovuto agire contro il silenzio del Comune, proponendo un ricorso ex art. 21 bis della legge n. 1034/1971, nel rispetto dei relativi termini decadenziali.
L’eccezione non è fondata, poiché l’inerzia serbata dal Comune è stata superata, in ogni caso, con il provvedimento espresso da esso emanato il 21 febbraio 2009 sulla nuova istanza privata propulsiva del 14 gennaio 2009, provvedimento sopravvenuto che dal Consorzio è stato ritualmente impugnato.
4c Viene altresì eccepito che non tutte la ragioni fondanti la motivazione della nota appena menzionata avrebbero formato oggetto di contestazione da parte del Consorzio.
In particolare, non sarebbero stati censurate quelle sull’assenza delle garanzie e sulla persistenza della compagine associativa.
Nemmeno questa eccezione risulta fondata.
Nel ricorso di primo grado (pagg. 3 e 6-7), il Consorzio aveva infatti dedotto in termini generali che il Comune, prima della propria nota del 21 febbraio 2009, non aveva mai comunicato di avere riscontrato carenza alcuna nei requisiti dei promotori, carenza che con il ricorso stesso veniva comunque contestata (così come veniva contestata la deduzione che i promotori non vi avessero sopperito).
Il Consorzio aveva rimarcato, inoltre, che la proposta dei promotori era stata confermata (da ultimo, con l’atto di parte del 14 gennaio 2009), che era stata rinnovata la richiesta di garanzie e che nemmeno l’adeguatezza di queste ultime aveva formato oggetto di contestazione (pagg. 3-4).
Infine, nel ricorso era stato rilevato che le carenze solo da ultimo contestate dall’Amministrazione riguardavano documenti «irrilevanti ai fini dell’indizione della procedura concorrenziale» (pag. 7) e che in assenza di termini perentori esse in ogni caso si sarebbero anche potute sanare (pag. 9).
Se ne desume, pertanto, che tutte le ragioni poste a base della nota avevano trovato contestazione in giudizio.
4d Il Comune deduce anche che non sarebbe dato comprendere se persista ancora l’interesse dell’intera compagine alla propria proposta di project financing.
Una simile deduzione però, data la sua natura dubitativa, si rivela per ciò stesso inidonea a offrire un qualsiasi elemento da cui possa emergere il venir meno della compagine facente capo al Consorzio e del suo interesse alla proposta, la quale è stata sempre confermata ogni volta che il Comune lo abbia richiesto.
4e E’ stato poi eccepito che le due imprese associate al Consorzio avrebbero prestato acquiescenza alle determinazioni dell’Amministrazione, non avendo proposto in proposito alcuna impugnativa.
Al riguardo, la Sezione rileva che le due associate, che non risultano avere prestato alcuna forma di acquiescenza agli atti del Comune, si avvantaggerebbero senz’altro dell’effetto utile del ricorso proposto, in proposito, dalla loro capogruppo.
4f Infine, è stato eccepito che l’intervento oggetto di controversia con la deliberazione giuntale n. 154/2014, rimasta inoppugnata, non è stato incluso nel nuovo Programma triennale delle opere pubbliche 2015-2017, il che comporterebbe l’improcedibilità dell’appello, poiché il Comune non sarebbe tenuto, alla luce delle previsioni del nuovo programma triennale, ad avviare o riavviare la procedura di project financing per il parcheggio: sarebbe venuto ormai meno il relativo interesse pubblico.
Anche in questo caso risulta tuttavia fondata la replica dell’appellante, la quale ha messo in evidenza, per un verso, che la delibera giuntale cui viene fatto riferimento integra al più una mera proposta al Consiglio, nella cui competenza ricade la materia (art. 42, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 267/2000), e pertanto già per questa ragione non potrebbe essere ritenuta lesiva; per altro verso, e soprattutto, che il Programma triennale delle oo.pp. è modificabile, e pertanto nulla osterebbe al reinserimento in esso dell’opera in discussione, in sede di esecuzione di una sentenza di annullamento degli atti impugnati.
D’altra parte, una volta che in sede giurisdizionale si annullano atti che riguardano la realizzazione di opere pubbliche, si deve ritenere che sussista l’obbligo dell’Amministrazione di adeguare il medesimo Programma triennale alle statuizioni del giudice amministrativo.
4g Tutte le eccezioni di natura processuale del Comune devono pertanto essere disattese.
5 L’appello, oltre che ammissibile e procedibile, è fondato.
6 Sono fondate, in primo luogo, le censure con esso dedotte avverso la sentenza impugnata.
6a La statuizione d’inammissibilità del primo Giudice si basa sul rilievo che l’atto contestato, ossia la nota n. 1359/3946 del 21 febbraio 2009, sarebbe stata priva di contenuto provvedimentale, limitandosi a considerazioni meramente confermative di elementi già noti quantomeno a partire dalla precedente nota del 10 agosto 2004, senza offrire alcuna nuova valutazione o istruttoria.
Il Tribunale ha altresì rimarcato il tempo trascorso, e in particolare il superamento dei termini previsti dalla disciplina previgente in tema di finanza di progetto.
Da ciò, il T.A.R. ha rilevato la carenza di un interesse concreto e attuale alla base del ricorso del Consorzio.
6b Ciò posto, l’esame degli atti di causa rende manifesta la fondatezza delle critiche mosse dall’appellante alla statuizione del T.A.R. sulla natura meramente confermativa della nota impugnata in primo grado.
Risulta infatti suffragato dalle risultanze processuali il rilievo dell’appellante che prima della nota del 21 febbraio 2009 il Comune non aveva mai contestato carenza alcuna sotto il profilo dei requisiti e dei documenti necessari all’ulteriore corso della procedura (tale tematica essendo stata trattata solo nella corrispondenza interna intercorsa tra l’Ente e il proprio consulente legale).
Tantomeno ciò poteva dirsi avvenuto in occasione della nota comunale del 10 agosto 2004, come ritenuto dal T.A.R., dal momento che questa costituiva solo un atto d’impulso teso a riattivare il procedimento dopo la chiusura del contenzioso definito dalla sentenza di questo Consiglio n. 1259/2004.
Con la nota del 10 agosto 2004, invero, il Comune, informati i promotori dell’avvenuta pubblicazione della sentenza, e quindi della conseguente possibilità di riprendere il procedimento, si era limitato a chiedere loro la conferma della loro proposta, l’aggiornamento del piano finanziario, l’attestazione del possesso dei requisiti e la rinnovazione delle garanzie, richieste che trovavano la loro naturale giustificazione nel lasso di tempo intanto trascorso: tutto questo senza muovere ai destinatari della nota alcuna contestazione di ipotizzate carenze in punto di requisiti o di documentazione da produrre ai fini della progressione del procedimento.
Né contestazioni del genere erano state mosse ai promotori nel prosieguo del procedimento, nemmeno rispetto ai documenti che essi avevano trasmesso al Comune in riscontro alla sua nota del 10 agosto 2004.
Non vi è dubbio, pertanto, che fosse stata proprio l’impugnata nota del 21 febbraio 2009 a contestare ai promotori per la prima volta le carenze e a disporre su tale base l’arresto del procedimento.
Sussiste pertanto l’interesse del Consorzio a dolersi dell’illegittimità di tale atto, che, lungi dall’avere una natura meramente confermativa, aveva prodotto effetti lesivi in qualità di autonomo provvedimento, sancendo in definitiva la chiusura del procedimento di project financing.
6c La nota impugnata addebitava all’ATI, inoltre, la maturata scadenza del termine previsto dall’art. 37 quater della legge n. 109/1994 (che stabiliva che le Amministrazioni entro il 31 dicembre di ogni anno dovessero esperire la procedura di gara per scegliere gli operatori da mettere a confronto con i promotori). L’ATI, si legge nella nota, «non producendo le fidejussioni e l’altra documentazione richiesta, ha impedito di avviare la gara sulla base di una proposta affidabile, in quanto garantita».
Anche questa componente motivazionale dell’atto è stata però fondatamente censurata dal Consorzio.
L’appellante ha dedotto che la scadenza di tali termini doveva piuttosto essere imputata:
- dapprima alla pendenza del contenzioso già menzionato;
- in seguito, alla mancanza di riscontro da parte del Comune alla documentazione trasmessa dal Consorzio, nel corso del 2005, in ottemperanza alla nota del 10 agosto 2004, a seguito della cui ricezione il Comune avrebbe potuto, alternativamente, o contestarne eventuali manchevolezze, o far progredire il procedimento in questione.
L’Amministrazione, invero, prima della nota impugnata del 21 febbraio 2009 non aveva rilevato carenze della documentazione ricevuta, ma nemmeno dato ulteriore sviluppo al procedimento.
L’appellante ha altresì osservato che nessun argomento era stato addotto per rilevare la natura perentoria dei termini in discussione, la cui ordinatorietà era del resto già insita nel fatto stesso che il Comune con delibera del 22 dicembre 2008 avesse reinserito l’opera nel Programma triennale delle opere pubbliche 2009-2011.
6d Una volta rilevata l’ammissibilità del ricorso di primo grado, vanno esaminati i motivi di ricorso di primo grado del Consorzio, in questa sede riproposti.
7a Nell’ambito di questi motivi si rivela fondato quello di violazione del giusto procedimento.
Il rigetto dell’istanza del Consorzio di riavviare il procedimento sarebbe dovuto essere preceduto dalla comunicazione delle ragioni ostative all’accoglimento di tale domanda, sia ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990, sia in quanto l’Amministrazione, nella vicenda, avrebbe dovuto preventivamente individuare le precise carenze eventualmente rinvenibili nella documentazione trasmessale e fissare un termine per la sua regolarizzazione.
7b Inoltre, dalle considerazioni dei paragrafi precedenti emerge che:
- ai promotori non può addebitarsi di avere mancato di sopperire a carenze documentali che il Comune avesse loro contestato, in quanto prima dell’atto impugnato alcuna carenza era stata rilevata;
- il provvedimento impugnato non può trovare giustificazione nemmeno nel dedotto superamento dei termini previsti dalla disciplina previgente in tema di finanza di progetto.
7c Non giova poi l’obiezione difensiva che a fronte delle richieste della nota del 10 agosto 2004 le mandanti dell’ATI non avrebbero dimostrato i requisiti attinenti al fatturato medio, al capitale sociale versato, allo svolgimento di servizi affini e alla qualificazione SOA.
Il possesso di buona parte dei requisiti aveva comunque costituito oggetto di documentazione, sia pure oltre la scadenza del 4 settembre 2004 posta dalla nota, che peraltro non aveva natura di termine essenziale (cfr. il materiale in all. n. 5 della produzione consortile del primo grado di giudizio, tenendo conto anche della previsione della nota stessa che permetteva di ovviare alla mancanza del requisito dei c.d. servizi affini mediante il raddoppio dei requisiti di fatturato e capitale).
L’avvenuta presentazione di tali documenti rendeva allora tanto più pregnante la necessità, sopra già illustrata, di una preventiva contestazione da parte del Comune, con il corredo di una richiesta d’integrazione delle eventuali carenze documentali residue (secondo quanto, del resto, lo stesso consulente legale dell’Ente aveva a suo tempo proposto di fare, senza però essere seguito).
Peraltro, le ipotizzate carenze non possono essere identificate e contestate, per saltum, in questa sede contenziosa, ad opera della difesa dell’Ente.
7d Neppure rilevano le modificazioni normative apportate all’istituto della finanza di progetto, da ultimo, con il d.lgs. n. 152/2008, non essendo stati precisati idonei argomenti, tali da indurre a ritenere che la disciplina sopravvenuta impedirebbe l’ulteriore corso del procedimento: ogni questione al riguardo è irrilevante in questa sede.
7e Altra doglianza di parte ricorrente meritevole di favorevole apprezzamento è quella del difetto di motivazione in cui è incorso l’atto del Comune.
L’iniziativa proposta dal Consorzio non solo aveva trovato approvazione, ai sensi dell’art. 37 ter legge n. 109/1994, con la delibera consiliare n. 49 del 28 ottobre 2002, ma era stata anche reinserita con delibera del 22 dicembre 2008 nel Programma triennale delle opere pubbliche 2009-2011 (e ciò proprio per un importo corrispondente a quello quantificato dai promotori in occasione dell’aggiornamento del loro piano finanziario).
Alla luce di tanto, la determinazione impugnata di chiudere il procedimento in esame risulta del tutto carente di motivazione in punto di interesse pubblico, tema del quale la nota del Comune semplicemente non si occupa. E questa lacuna non può che rendere recessivo l’argomento della difesa comunale circa la libertà di un’Amministrazione di scegliere, in via generale, se la tutela dell’interesse pubblico richieda di affidare un determinato progetto, rinviarne la realizzazione o, piuttosto, non procedere affatto, dal momento che nel caso concreto, appunto, alcun apprezzamento degli interessi pubblici risulta essere stato operato.
La motivazione della nota si manifesta, infine, carente di ogni considerazione anche per gli oneri di varia natura che i privati avevano sostenuto nell’impostare e presentare la propria iniziativa. Il provvedimento merita dunque censura anche da questa angolazione.
8 In conclusione l’appello deve essere accolto, e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va parimenti accolto il ricorso di primo grado e di conseguenza va annullato l’atto di chiusura del procedimento con esso gravato.
Le spese processuali del doppio grado di giudizio sono liquidate secondo la soccombenza dal seguente dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello in epigrafe n. 5200 del 2012, lo accoglie, e per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie l’originario ricorso introduttivo e annulla il provvedimento comunale con esso impugnato.
Condanna il Comune di Camogli al rimborso alla parte appellante delle spese processuali del doppio grado di giudizio, che liquida nella misura complessiva di euro cinquemila oltre gli accessori di legge, e con il rimborso del contributo unificato complessivamente versato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 25 giugno 2015 con l'intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Vito Poli, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere
Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
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L'ESTENSORE |
IL PRESIDENTE |
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/08/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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