Ci viene chiesto di spiegare la materia in due parole, con le opportunità che la stessa offre a una pubblica Amministrazione.
1. Cominciamo dai lavori.
La norma è quella dell'art. 153 del codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 163/2006), comma 19.
«Gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, incluse le strutture dedicate alla nautica da diporto, non presenti nella programmazione triennale di cui all'articolo 128 ovvero negli strumenti di programmazione approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente. La proposta contiene un progetto preliminare, una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione. Nel caso di strutture destinate alla nautica da diporto, il progetto preliminare deve definire le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori ed il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire, deve contenere uno studio con la descrizione del progetto ed i dati necessari per individuare e valutare i principali effetti che il progetto può avere sull'ambiente e deve essere integrato con le specifiche richieste nei decreti del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 5 giugno 2009, nn. 10/09, 11/09 e 12/09, e successive modificazioni. Il piano economico-finanziario comprende l'importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, comprensivo anche dei diritti sulle opere dell'ingegno di cui all'articolo 2578 del codice civile. La proposta è corredata dalle autodichiarazioni relative al possesso dei requisiti di cui al comma 21, dalla cauzione di cui all'articolo 75, e dall'impegno a prestare una cauzione nella misura dell'importo di cui al comma 9, terzo periodo, nel caso di indizione di gara. L'amministrazione aggiudicatrice valuta, entro tre mesi, il pubblico interesse della proposta. A tal fine l'amministrazione aggiudicatrice può invitare il proponente ad apportare al progetto preliminare le modifiche necessarie per la sua approvazione. Se il proponente non apporta le modifiche richieste, la proposta non può essere valutata di pubblico interesse. Il progetto preliminare, eventualmente modificato, è inserito nella programmazione triennale di cui all'articolo 128 ovvero negli strumenti di programmazione approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente ed è posto in approvazione con le modalità indicate all'articolo 97; il proponente è tenuto ad apportare le eventuali ulteriori modifiche chieste in sede di approvazione del progetto; in difetto, il progetto si intende non approvato. Il progetto preliminare approvato è posto a base di gara per l'affidamento di una concessione, alla quale è invitato il proponente, che assume la denominazione di promotore. Nel bando l'amministrazione aggiudicatrice può chiedere ai concorrenti, compreso il promotore, la presentazione di eventuali varianti al progetto. Nel bando è specificato che il promotore può esercitare il diritto di prelazione. I concorrenti, compreso il promotore, devono essere in possesso dei requisiti di cui al comma 8, e presentare un'offerta contenente una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, nonché le eventuali varianti al progetto preliminare; si applicano i commi 4, 5, 6, 7 e 13. Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione definitiva, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall'aggiudicatario. Se il promotore non risulta aggiudicatario e non esercita la prelazione ha diritto al pagamento, a carico dell'aggiudicatario, dell'importo delle spese per la predisposizione della proposta nei limiti indicati nel comma 9. Se il promotore esercita la prelazione, l'originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell'importo delle spese per la predisposizione dell'offerta nei limiti di cui al comma 9».
Il presupposto di partenza è che i lavori non siano stati programmati (oppure anche che, programmati, non siano stati messi in elenco annuale).
Qualsiasi operatore economico privato può presentare all’Amministrazione una proposta di eseguire lavori in concessione: lui progetta e costruisce e si remunera col diritto (che è anche dovere) di gestire nel tempo, come servizio, l’opera pubblica su cui ha investito.
L’Amministrazione controlla dall’inizio alla fine il perseguimento costante del pubblico interesse, tramite gli strumenti pubblicistici e civilistici che il contratto le offre.
Certo, l’opera pubblica deve essere naturalmente gestibile sul piano economico.
La valutazione della proposta presentata dal privato come di pubblico interesse attiene a discrezionalità amministrativa e non tecnica. Ciò significa che, se l’idea complessiva è “buona”, anche se ancora tecnicamente carente, l’Amministrazione la discute e l’affina col privato-promotore (nell’ambito di una vera e propria, ma legittima, negoziazione) e la inserisce in programmazione. A questo punto si fa la gara sulla proposta del promotore, che però si porta dietro il diritto di prelazione.
Dov’è il vantaggio per l’Amministrazione, a parte i costi consulenziali azzerabili se la procedura va a buon esito? Di “stare alla finestra”, per così dire, e di far fare tutto al privato con ogni onere economico che ne deriva.
Dov’è l’imbroglio creato dal legislatore? Che in teoria il politico (o comunque l’organo di indirizzo) si può mettere d’accordo in segreto col privato, in via preventiva, dicendogli: “Tu fammi tutto! Hai già il contratto in mano col diritto di prelazione! Quest’ultimo consegue alla proposta che io ti farò dichiarare di pubblico interesse! Tu investi pure in spese di proposta e stai tranquillo!”
L’imbroglio si corregge con la previa pubblicazione di un avviso indicativo per la sollecitazione della presentazione di proposte. Quest’avviso indicativo garantisce trasparenza, concorrenzialità ed efficienza, ma non è un bando ad evidenza pubblica piena, in quanto, essendosi nella previa valutazione del “pubblico interesse”, la valutazione comparativa delle più proposte - eventualmente presentate per uno stesso intervento - avviene con criteri motivazionali più elastici di quelli che sono previsti per la vera e propria gara, che si svolgerà comunque “a valle”.
2. Similare, nei servizi, è la disciplina prevista dal regolamento attuativo del codice, all’art. 278: “Finanza di progetto nei servizi”.
Qui l’opera pubblica già c’è e si tratta solo di affidare la gestione del servizio (magari con la retrocessione di un canone per l’Amministrazione, se la remuneratività per il privato si presume fin troppo elevata).
«1. Ai fini dell'affidamento in finanza di progetto di contratti di concessione di servizi, soggetti privati possono presentare proposte che contengono uno studio di fattibilità, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario, asseverato dai soggetti indicati dall'articolo 153, comma 9, del codice, una specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, nonché l'indicazione degli elementi di cui all'articolo 83, comma 1, del codice e delle garanzie offerte dal promotore all'amministrazione aggiudicatrice. Le proposte indicano, inoltre, l'importo delle spese sostenute per la loro predisposizione, nel limite di cui all'articolo 153, comma 9, ultimo periodo, del codice.
2. Qualora l'amministrazione aggiudicatrice si avvalga della facoltà di cui all'articolo 271, è ammessa la presentazione di proposte con riferimento a servizi non indicati nel programma. Le amministrazioni valutano le proposte entro sei mesi dal loro ricevimento e possono adottare, nell'ambito dei propri programmi, gli studi di fattibilità ritenuti di pubblico interesse; l'adozione non determina alcun diritto del proponente al compenso per le prestazioni compiute o alla gestione dei servizi. Ove le amministrazioni adottino gli studi di fattibilità, si applicano le disposizioni del presente articolo.
3. La fattibilità delle proposte presentate è valutata, da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, sotto il profilo della funzionalità, della fruibilità del servizio, della accessibilità al pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, della durata della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse, del valore economico del piano e del contenuto della bozza di convenzione; è verificata, altresì, l'assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione. In caso di pluralità di proposte, esse vengono valutate comparativamente nel rispetto dei principi di cui all'articolo 30, comma 3, del codice. A seguito della valutazione comparativa è individuato il promotore.
4. Ai fini della scelta del concessionario, le amministrazioni aggiudicatrici procedono ad indire una gara informale ai sensi dell'articolo 30, comma 3, del codice, cui viene invitato anche il promotore, ponendo a base di gara la proposta presentata dallo stesso. Nella fase di scelta del concessionario, il promotore può adeguare la propria proposta a quella giudicata dall'amministrazione più conveniente. In tal caso il promotore risulterà affidatario della concessione. E' fatto salvo l'articolo 30, comma 4, del codice.
5. Per tutto quanto non espressamente regolato dal presente articolo si applicano le disposizioni del codice e del regolamento in quanto compatibili.
6. Il presente articolo si applica ai contratti di servizi di cui all'articolo 197, comma 3, del codice».