Ma è vero che non è richiesto che la capogruppo debba eseguire la quota maggioritaria? Vi dimostriamo perché è del tutto errato il ragionamento del Consiglio di Stato, di Lino BELLAGAMBA
«(…) Si può ora procedere all’esame dell’appello principale ed in particolare del primo motivo, con cui il r.t.i. – omissis – critica gli assunti della sentenza impugnata per i quali il r.t.i. aggiudicatario era da escludere in quanto, nella ripartizione delle opere relative al sub-raggruppamento orizzontale per la categoria di importo prevalente – LIS C, la mandataria – omissis – avrebbe dovuto assumere l’onere di realizzare una quota superiore al 50%, e non del 43,75%, come invece avvenuto, nonostante che la mandataria stessa fosse in possesso dei requisiti di qualificazione anche superiori alla quota maggioritaria delle opere previste per la categoria LIS C.
A parere dell’appellante principale la lettera di invito ed il disciplinare non prevedevano che, a pena di esclusione, le imprese mandatarie di un raggruppamento dovessero assumere anche la quota maggioritaria di esecuzione per i sub-raggruppamenti ed inoltre il fatto che l’impresa mandataria partecipasse all’appalto con una quota complessiva di partecipazione pari al 52% doveva indurre a decidere la questione nei sensi di cui sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 27 marzo 2019, n. 6, la quale ha sancito che vi è piena libertà in capo alle imprese partecipanti ai raggruppamenti di stabilire la quota di partecipazione al raggruppamento medesimo, con il solo limite rappresentato “dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato”».
Questo il principio affermato dalla menzionata “plenaria”:
«In applicazione dell’art. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori».
Si tratta, nei lavori, della necessità di corrispondenza fra quota di qualificazione posseduta e quota di esecuzuzione dichiarata.
«(…) Il motivo è fondato ed in via assorbente, data la ritenuta infondatezza degli altri motivi sollevati con il ricorso introduttivo della – omissis – s.r.l., infondatezza confermata in questa sede con il rigetto dell’appello incidentale proposto da quest’ultima.
Si deve partire dall’art. 92 comma 2 del d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 concernente i raggruppamenti orizzontali, poiché nella specie si tratta di una lavorazione, quella prevalente, in cui le due componenti del r.t.i. hanno appunto costituito un sub-raggruppamento orizzontale, e tale comma prevede che “Per i raggruppamenti temporanei di cui all'articolo 34, comma 1, lettera d), del codice, (…), i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l'impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un'impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento. Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato. Nell'ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate.”
Va aggiunto che il seguente comma 4 dell’art. 92 in questione stabilisce che le previsioni ora indicate valgono per i raggruppamenti di tipo orizzontale e che da queste deriva la regola da applicarsi al caso concreto.
Da tale argomento letterale la sentenza 27 marzo 2019 n. 6 dell’Adunanza plenaria ha preso l’occasione per rilevare il seguente duplice contenuto normativo che segue: “in primo luogo, che vi è piena libertà in capo alle imprese partecipanti al raggruppamento di stabilire la quota di partecipazione al raggruppamento medesimo, con il solo limite rappresentato “dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato”;
- in secondo luogo, la possibilità di modifica “interna” delle quote di esecuzione, purché vi sia a tal fine autorizzazione della stazione appaltante “che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.
In base a tale combinato disposto è riconosciuta la piena libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva (art. 92, co. 2, secondo periodo), sia in via successiva (art. 92, co. 2, quarto periodo, sia pure previa autorizzazione), con l’unico limite che si rinviene nei requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa associata.
Tutto ciò, secondo l’Adunanza plenaria, deriva dal principio fondamentale che risiede nel fatto secondo cui l’impresa associata partecipa alle gare in base ai limiti e nei limiti dei propri requisiti di qualificazione.
Se, infatti, la quota di esecuzione dei lavori da parte dell’impresa associata, in sede di attribuzione preventiva e/o di definizione successiva, può essere liberamente stabilita nei limiti del possesso dei corrispondenti requisiti di qualificazione, ciò significa a tutta evidenza che è la partecipazione stessa alla gara da parte dell’impresa associata in r.t.i. che può avvenire solo a condizione del possesso di requisiti di qualificazione corrispondenti alla quota di esecuzione per essa prevista.
Rimangono i confini di sistema dettati dal regolamento, per cui i requisiti di qualificazione devono essere posseduti dalla mandataria in misura percentuale superiore rispetto alle singole mandanti e non devono essere inferiori al 40%, le quote di partecipazione al raggruppamento restano da stabilirsi liberamente ma entro i limiti di qualificazione, le quote di esecuzione possono essere modificate con il consenso della stazione appaltante all’interno dei requisiti di qualificazione: in particolare non può essere esclusa un’offerta per la mancata assunzione da parte della mandataria della quota maggioritaria di esecuzione per un sub-raggruppamento orizzontale, allorché sia mandante sia mandataria, siano dotate dei requisiti di qualificazione per la quota maggioritaria naturalmente rimanendo impregiudicati i limiti dei requisiti di qualificazione prescritti per le mandatarie nei raggruppamenti di tipo orizzontale come quello anzidetto del 40%.
Nel caso di specie, a fronte di un appalto del valore complessivo di €. 6.000.000,00, abbiamo la mandataria (– omissis –) che possiede requisiti di qualificazione per un importo totale pari ad €. 4.566.000,00, pari al 76,1% del totale dell’appalto ed una quota di partecipazione/esecuzione all’appalto del 52%, tradotta in termini monetari, €. 3.120.000,00, la mandante (– omissis –) che possiede una quota di partecipazione/esecuzione all’appalto del 48%; con specifico riferimento alla categoria prevalente LIS C, per la quale è stato costituito un sub raggruppamento di tipo orizzontale, il cui importo dei lavori è pari ad €. 4.800.000,00, – omissis – , mandataria è qualificata per la categoria LIS C per un importo fino ad €. 2.500.000 per una quota pari al 52,08% che, con l’incremento premiante di cui al par. 2 della lettera d’invito, aumenta fino ad €. 3.000.000,00, pari ad una quota del 62,5 %, e l’assunzione dell’esecuzione del 43,75% di quei lavori, mentre la mandante – omissis – possiede gli stessi identici requisiti di qualificazione della mandataria, essendo qualificata per la categoria LIS C per lavori fino ad un importo pari ad €. 2.500.00 che, con l’incremento premiante di cui al par. 2 della lettera d’invito, aumentano fino a 3.000.000,00, e quindi ad una quota pari al 62,5%, e si è assunta l’esecuzione del 56,25% di quei lavori.
Per cui appare rispettato il dovuto equilibrio derivante dal testo vigente dell’art. 92 del d.P.R. 207 del 2010 ed il principio che ne discende, così come dettato dalla sentenza n. 6/2019 dell’Adunanza plenaria.
Per le considerazioni suesposte va riformata la sentenza impugnata in relazione al quarto motivo del ricorso di primo grado proposto da – omissis – , il cui appello incidentale deve essere respinto, mentre va accolto l’appello principale che assorbe l’appello adesivo di – omissis – contenente identico motivo» (Cons. Stato, V, 24 giugno 2020, n. 4050).
1) Per il C.d.S. il contenuto vigente del d.P.R. 207/2010, art. 92, comma 2, è quello introdotto dal D.L. 28 marzo 2014 n. 47, convertito nella L. 23 maggio 2014, n. 80, art. 12, comma 9:
“2. Per i raggruppamenti temporanei di cui all'articolo 34, comma 1, lettera d), del codice, i consorzi di cui all'articolo 34, comma 1, lettera e), del codice [,] ed i soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettera f), del codice, di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l’impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da [una] un’impresa consorziata nella misura minima del [quaranta] 40 per cento [dell'importo dei lavori;] e la restante percentuale [è posseduta] cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del [dieci] 10 per cento [dell'importo dei lavori]. [I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo nella percentuale corrispondente alle quote di partecipazione, nel rispetto delle percentuali minime di cui al presente comma.] Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato. Nell’ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.
Se la norma fosse questa, il C.d.S. avrebbe pienamente ragione (in realtà no, alla luce di quanto si dirà al sottostante punto n. 2): la capogruppo del raggruppamento (o sub-raggruppamemto orizzontale), pur dovendo avere la qualificazione maggioritaria, non sarebbe tenuta anche all’esecuzione maggioritaria della categoria.
Ma il contenuto del d.P.R. 207/2010, art. 92, comma 2 – quando è entrato in vigore il D.Lgs. 50/2016 – è tornato quello ex ante. E ciò perché il comma 9 dell’art. 12 del convertito D.L. 47/2014 (che aveva modificato l’art. 92, comma 2, del d.P.R. 207/2010) è stato espressamente e miratamente abrogato dal D.Lgs. 50/2016, art. 217, comma 1, lett. nn), appena entrato in vigore.
Il testo del comma 2 dell’art. 92 del d.P.R. 207/2010 è dunque quello di prima:
«Per i raggruppamenti temporanei di cui all'articolo 34, comma 1, lettera d), del codice, i consorzi di cui all'articolo 34, comma 1, lettera e), del codice, ed i soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettera f), del codice, di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nella misura minima del quaranta per cento dell'importo dei lavori; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del dieci per cento dell'importo dei lavori. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo nella percentuale corrispondente alle quote di partecipazione, nel rispetto delle percentuali minime di cui al presente comma. Nell’ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara». Ergo, se le raggruppate sono solo due, alla capogruppo non basta il 40%, dovendo la medesima possedere il 50,001% dell’importo della categoria ripartita in orizzontale.
C’è chi sostiene (ma non abbiamo mai visto niente di scritto) che, nonostante l’abrogazione della fonte “modificante”, la fonte così come a suo tempo “modificata” si sia in qualche modo cristallizzata (sic). E in effetti tutte le banche dati (ma noi riteniamo per difetto materiale di coordinamento editoriale) riportano ancora il testo dell’art. 92, comma 2, del d.P.R. 207/2010, quale preso in considerazione dalla sentenza in esame del Consiglio di Stato.
2) Ma andiamo oltre. Dato e affatto non concesso che il testo attuale dell’art. 92, comma 2, del d.P.R. 207/2010, sia quello di cui alla sentenza, esso sarebbe comunque tacitamente abrogato a seguito dell’entrata in vigore del primo correttivo al codice.
«Fino all’adozione del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, continuano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III, nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207» (D.Lgs. 50/2016, art. 216, comma 14).
L’art. 92, comma 2, è inserito nella «Parte II, Titolo III» del d.P.R.207/2010: pertanto le disposizioni del comma 2 medesimo si applicano «in quanto compatibili».
Il testo dell’art. 92, comma 2, del regolamento, nell’ipotetica versione considerata dal C.d.S. e dalle banche-dati, sarebbe comunque tacitamente abrogato dall’art. 83, comma 8, terzultimo periodo, del D.Lgs. 50/2016: «La mandataria» – rectius: “l’indicata capogruppo” – «in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria». La disposizione è stata introdotta dall’art. 52, comma 1, lett. c), del D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (entrato in vigore il 20 maggio 2017) e si applica indistintamente a lavori, servizi e forniture.
La formazione in materia, il materiale di documentazione.