Se il tempo non viene autonomamente previsto come criterio di valutazione dell’offerta (quantitativa), è nulla la clausola che prevede il divieto dell’inserimento del cronoprogramma nell’offerta tecnico-qualitativa: il cronoprogramma serve proprio a “illuminare” l’offerta tecnica. Ma se per esempio al “tempo di esecuzione” vengono dati 10 punti, è proprio dovuto che l’offerta-tempo (cui si assegna un punteggio automatico come per il “prezzo”) sia contenuta nell’offerta sui criteri di valutazione di natura quantitativa. Sentenza, quindi, da prendere con le molle.
«(…) 3.1. Il bando di gara al punto 16 ha testualmente prescritto che: “L’offerta tecnica non deve contenere pena esclusione riferimenti di tipo economico ed elementi dell’offerta temporale che vanno inseriti nella busta C- Offerta Economica e Temporale”. Tale inciso, come chiarito dalla Difesa erariale, viene posto dall’Amministrazione a tutela del principio del divieto di commistione tra elementi tecnici ed economici dell’offerta, funzionale alla tutela della segretezza della stessa.
In realtà, è assunto pacifico in giurisprudenza quello secondo cui il divieto di commistione non vada inteso in senso assoluto ma in concreto, valutando caso per caso l’idoneità degli elementi economici esposti nell’offerta tecnica ad apprezzare prima del tempo la convenienza di tale offerta (ex multis, Consiglio di Stato Sez, V sentenza n. 5181/2015). Per le ragioni suddette, la lex specialis, nel porre tale condizione a pena di esclusione, ha evidentemente frainteso la ragione logica, prima che giuridica, del principio che vieta la commistione degli elementi quantitativa con quelli qualitativi dell’offerta che non può essere ancorata ad una valutazione avulsa dalla specificità del caso concreto, in spregio del principio altrettanto importante del favor partecipationis. Di conseguenza, come chiarito dal CGA con l’ordinanza citata, il punto 16 in questione si pone in evidente violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 83, comma 8, del D.lgs. 50/2016 con la conseguenza che la clausola deve ritenersi nulla e come non apposta.
A tutto ciò può aggiungersi come, nel caso di specie e ad una valutazione in concreto dell’atto contestato, il “cronoprogramma schematico dei lavori comprendente anche attività preliminari”, per come inserito (…) nella propria offerta tecnica, non riporta alcun riferimento di carattere economico tale da poter inficiare e condizionare le decisioni della commissione di gara nella fase qualitativa della valutazione.
Ancora, come chiarito dal Consiglio di Stato in un recente arresto, il cronoprogramma deve considerarsi un elemento "quantitativo temporale", ma nel significato proprio delle leggi fisiche (è misurabile nel tempo), non in quello delle leggi giuridiche, il che rende discutibile il divieto di inserimento nell'offerta tecnica a pena di esclusione (Consiglio di Stato sez. III, 02/08/2017, n. 3874), con ciò significando che non può considerarsi di per sé “intruso” un elemento temporale nell’offerta tecnica ove questo non incida sugli aspetti economici dell’offerta ma tali elementi, per contro, concorrono indubbiamente nella formazione del giudizio sulla qualità dell'offerta e non sull'economicità della stessa.
Ad abundantiam, nel caso di specie non può nemmeno sottacersi una certa contraddittorierà negli atti di gara nella parte in cui lo stesso bando, al punto 18.1. “Criteri di valutazione dell’offerta tecnica”, ha espressamente richiesto che nella relazione tecnica le concorrenti dovessero prevedere “lo sviluppo del cantiere secondo la modalità di gestione per fasi successive (accantieramento, viabilità, novimentazione ed accumulo temporaneo di materiale derivante da scavi, etc…”) nell’ottica evidentemente di fornire indicazioni, anche temporali, in ordine alla predisposizione delle fasi esecutive del progetto. In ragione di ciò, sarebbe stata auspicabile, in ossequio al canone del favor partecipationis e stante la presenza di clausole di gara ambigue, un'interpretazione favorevole all'ammissione alla gara invece di procedere all'esclusione di un concorrente, che sottende anche l'interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale, inteso all'individuazione dell'offerta maggiormente vantaggiosa e conveniente per l'Amministrazione appaltante.
4. Per le ragioni esposte, stante l’errata applicazione del principio del divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica e la conseguente elusione del divieto di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. 50/16, la clausola del bando in contestazione deve intendersi nulla e tamquam non esset, con la diretta conseguenza che il ricorso merita accoglimento, con assorbimento delle ulteriori censure dedotte, e, per l'effetto, va disposto l'annullamento dei provvedimenti impugnati» (T.A.R. Sicilia, Palermo, I, 12 ottobre 2020, n. 2067).
L’offerta economicamente più vantaggiosa nei suoi tre sub-criteri di aggiudicazione e l’anomalia, dopo la conversione in legge del decreto "semplificazioni": teoria e prassi (28 ottobre 2020, giovedì).