Il caso concreto di un bando silente sull’art. 76 del codice, ma che in capitolato prevede “varianti migliorative”.
1. Si premette che, in materia di “varianti progettuali in sede di offerta”, così prevede l’art. 76 del codice dei contratti:
“1. Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti possono autorizzare gli offerenti a presentare varianti.
2. Le stazioni appaltanti precisano nel bando di gara se autorizzano o meno le varianti; in mancanza di indicazione, le varianti non sono autorizzate.
3. Le stazioni appaltanti che autorizzano le varianti menzionano nel capitolato d'oneri i requisiti minimi che le varianti devono rispettare, nonché le modalità per la loro presentazione.
4. Esse prendono in considerazione soltanto le varianti che rispondono ai requisiti minimi da esse prescritti”.
Il principio chiaramente desumibile è che il silenzio del bando sul punto equivale a inammissibilità assoluta delle “varianti progettuali in sede di offerta”, in senso stretto.
Quando tali “varianti” in senso tecnico-giuridico non sono ammesse, lo sono comunque, invece, le c.d “soluzioni migliorative”. Queste ultime sono variazioni consustanziali, per così dire, all’adozione stessa del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Le sempre ammesse “soluzioni migliorative”, rispetto alle “varianti”, non possono proprio modificare il progetto posto a base di gara e l’ambito della loro presentabilità è delimitato dai criteri motivazionali dell’offerta economicamente più vantaggiosa quali stabiliti anch’essi in bando (dopo il terzo decreto correttivo al codice), e/o dai sub-criteri di valutazione stessi, ma con sub-peso di basso valore.
Le “varianti”, se ammesse, possono invece modificare il progetto posto a base di gara, ma non stravolgerlo fino al punto di generare il c.d. alium pro alio, che si porrebbe in violazione sia della discrezionalità di scelta progettuale della stazione appaltante, sia della par condicio dei concorrenti, i quali debbono avere certezza preventiva dei limiti di presentabilità dell’offerta tecnica. È questa la ragione per cui non basta che le “varianti” siano autorizzate, ma occorre anche, contestualmente, che siano indicati sia “i requisiti minimi” che le medesime “devono rispettare”, sia “le modalità per la loro presentazione”.
Quindi, al di là del “nomen juris” adottato, è chiara ed immediatamente auto-esecutiva la distinzione fra “varianti” in senso stretto e mere “soluzioni migliorative”.
2. Nella fattispecie della gara in oggetto è allora da evidenziare che non si parla mai, nel bando di gara, di “varianti progettuali”, né quindi di “requisiti minimi” che le medesime “devono rispettare”, né di “modalità per la loro presentazione”. Dunque, in questa gara non sono radicalmente ammesse “varianti progettuali”.
Né avrebbe pregio richiamare quanto previsto all’art. 1 del capitolato speciale, laddove, sia pure incautamente, è così previsto: “In sede di predisposizione del progetto definitivo potranno essere apportate varianti migliorative ed estetico-architettoniche rispetto al progetto preliminare”.
2.1. Intanto, in caso di eventuale contrasto fra bando e capitolato, è principio consolidato che prevale sempre e comunque il bando di gara.
2.2. In realtà, poi, non sussiste neppure nessun contrasto fra bando e capitolato. Proprio nel contesto combinato di bando e capitolato, la dizione di “varianti migliorative” non può che stare, in via logico-residuale, per “mere variazioni migliorative”, delle quali quelle “estetico-architettoniche” sono solo un significativo paradigma.