La certificazione di regolare esecuzione, non diversamente dalla certificazione di esecuzione dei lavori, è atto a contenuto discrezionale? O no? E quali i profili di giurisdizione?
«FATTO e DIRITTO
1. Espone la ricorrente Terni soc. coop, a.r.l. di aver eseguito per conto del Consorzio Italia Soc. Consortile a r.l. opere ascrivibili a varie categorie (OG11, OG1. OS30 e OS28) a seguito di aggiudicazione effettuata dall’Azienda Ospedaliera "Santa Maria" di Terni (contratto rep. 127.272 n. 616 del 26 febbraio 2004).
Successivamente, la società Terni ha assegnato l’esecuzione dei suddetti lavori alla consorziata Quagliozzi Roberto & C. s.a.s., anch’essa ricorrente, la quale li ha completati il 19 maggio 2010.
La società Terni soc. coop, a.r.l. unitamente a Roberto Quagliozzi in proprio e quale legale rappresentante della società Quagliozzi Roberto & C. s.a.s., chiede accertarsi l’illegittimità del silenzio serbato dalla suesposta Azienda Ospedaliera sull’istanza del 9 settembre 2014 di richiesta di rilascio del certificato di regolare esecuzione dei lavori sopra citati, ad integrazione della precedente istanza del 24 settembre 2012 rimasta parimenti inevasa dall’Azienda.
Deduce la violazione dell’art. 40 del D.lgs. 163/2006, dell’art. 8 del d.P.R. 207/2010, dell’art. 6 del D.lgs. 163/2006, oltre che del “giusto procedimento”, lamentando che l’Azienda Ospedaliera "Santa Maria" di Terni non si è espressamente pronunciata entro il termine di 30 giorni previsto dalla normativa di riferimento.
Espone che l’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, con deliberazione n. 24/2013, ha evidenziato l’obbligo per le singole stazioni appaltanti di emissione dei certificati di regolare esecuzione entro il termine di trenta giorni dalla ricezione della richiesta da parte dell’impresa interessata.
Domanda quindi oltre alla declaratoria dell’inadempimento dell’obbligo di provvedere da parte dell’Amministrazione, la condanna al rilascio del certificato di regolare esecuzione, richiesto da ultimo il 9 settembre 2014.
L’Azienda Ospedaliera "Santa Maria" di Terni non si è costituita in giudizio.
Alla camera di consiglio del giorno 15 aprile 2015, la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Preliminarmente ritiene il Collegio di affermare la giurisdizione del g.a., pur sussistendo al riguardo un contrasto di giurisprudenza.
Secondo una prima tesi, la certificazione di regolare esecuzione non diversamente dalla certificazione di esecuzione dei lavori, è atto a contenuto discrezionale, soggetto ad un regime procedimentale e pubblicistico nonché inserito nel più generale contesto normativo che presiede la qualificazione degli appaltatori tramite le SOA, partecipando quindi del relativo sistema autoritativo (art. 40 Codice contratti pubblici, determinazione A.V.C.P. 24 del 23 maggio 2013 pubblicata in G. U. n. 159 del 9 luglio 2013; in giurisprudenza, Tribunale di Torino, 1 aprile 2009, T.A.R. Basilicata 10 gennaio 2013, n 3; T.A.R. Sardegna 20 aprile 2011, n 207 che hanno pronunciato su domande similari ritenendo implicitamente la giurisdizione).
Secondo opposto orientamento, la giurisdizione sulle predette controversie spetterebbe invece al g.o. poiché la stazione appaltante, nella formazione e nel rilascio del certificato di esecuzione lavori ai sensi dell'art. 40 Codice contratti, opera ancora nella fase di esecuzione del contratto di appalto e non possiede margine alcuno di discrezionalità, dovendosi emettere la certificazione in parola dietro il mero riscontro tecnico della tipologia del lavoro effettuato e della sua rispondenza alle categorie di classificazione; ne deriva, così opinando, che la posizione dell'impresa rispetto all'emanazione del certificato sarebbe di diritto soggettivo (T.A.R. Calabria Reggio Calabria sez. I, 19 novembre 2013, n. 613).
Ritiene il Collegio preferibile la prima tesi, poiché indipendentemente dalla sussistenza o meno di profili di discrezionalità dell’Amministrazione, trattasi pur sempre di certificazione a contenuto autoritativo a tutela oltre che dell’interesse dell’impresa richiedente, soprattutto di preminenti interessi pubblici quale criterio invocabile al fine della qualificazione delle posizioni sostanziali azionate (ex multis Consiglio di Stato Ad. Plenaria 24 maggio 2007, n. 8; id. sez. VI, 2 aprile 2010, n. 1892).
Va quindi affermata la giurisdizione del g.a. vertendo la presente controversia sulla lesione di posizione di interesse legittimo delle imprese ricorrenti.
3. Nel merito il ricorso è parzialmente fondato.
Sussistono nel caso di specie i presupposti di ammissibilità del rito previsto dall’art. 31 del Codice del processo amministrativo, costituiti dalla titolarità in capo al soggetto istante di una posizione qualificata che legittimi la richiesta e dal decorso del termine di conclusione del procedimento con conseguente formazione del silenzio - rifiuto.
Per quanto attiene al primo profilo, sussiste la legittimazione e l’interesse delle società richiedenti alla definizione del procedimento volto al rilascio del certificato di regolare esecuzione relativamente ai lavori di “completamento del Dipartimento di Emergenza e Accettazione”, avendo l’impresa Terni s.c. a.r.l. presentato specifica istanza all’Azienda Ospedaliera "Santa Maria" di Terni.
Quanto al secondo aspetto, deve rammentarsi che la conclusione del procedimento per il rilascio del certificato di regolare esecuzione, è sottoposta al termine di trenta giorni (decorrenti dalla presentazione dell’istanza), ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 2 della legge 241/1990, 40 D.lgs. c. 3 lett. b) Codice contratti pubblici e 83 c. 7 d.P.R. 207/2010, come correttamente per altro ribadito dall’Autorità di Vigilanza (deliberazione A.V.C.P. n. 24/2013).
Sussiste pertanto l’ulteriore condizione, rappresentata dal decorso del predetto termine di conclusione del procedimento, senza che l’ente intimato si sia espressamente pronunciato sull’istanza volta al rilascio del certificato di regolare esecuzione.
Il ricorso deve quindi essere accolto quanto alla domanda di accertamento dell’illegittimità del silenzio rifiuto, ordinando all’Azienda Ospedaliera "Santa Maria" di Terni di pronunciarsi espressamente sulla domanda della società ricorrente, nel termine di trenta giorni dalla comunicazione o notifica della presente sentenza.
4. Deve invece essere respinta la concorrente domanda di rilascio del certificato, qualificabile come di accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale azionata ai sensi dell’art. 31 c. 3 cod. proc. amm.
Non sussistono all’uopo i presupposti processuali richiesti dal suddetto comma, poiché a prescindere dalla sussistenza o meno di margini di discrezionalità, non dispone questo giudice degli elementi necessari per verificare l’effettiva o meno regolare esecuzione dei lavori di che trattasi, di spettanza della stazione appaltante, non potendosi intimare all’Amministrazione di provvedere al rilascio in forma specifica del provvedimento richiesto ove siano necessari adempimenti istruttori (ex multisConsiglio di Stato sez. V, 11 luglio 2014, n. 3561)» (T.A.R. Umbria, I, 1 giugno 2015, n. 226).
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