«L’Adunanza Plenaria afferma pertanto il seguente principio di diritto: “Nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara”» (Cons Stato, ad. plen., 20 marzo 2015, n. 3).
Tale principio – in disparte il profilo della sua attualizzazione rispetto al soccorso istruttorio “sanzionato” – non è applicabile in caso di adozione del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso con esclusione automatica.
L’indicazione dei costi in questione è funzionale alla verifica dell’anomalia dell’offerta. E proprio qui è il punto. L’esclusione automatica di cui al D.Lgs. 163/2006, art. 122, comma 9, ha come ratio (peraltro non comunitariamente orientata) proprio quella di evitare al RUP di dover verificare l’anomalia in contraddittorio con gli offerenti. Consegue la totale inutilità per la stazione appaltante di ricevere, in sede di offerta economica, l’indicazione dei costi aziendali della sicurezza. Non è quindi da escludere un’impresa che, nel silenzio del bando, non indichi tali costi. Sarebbe per converso da considerarsi nulla la clausola di bando che li richieda a pena di esclusione: rectius, illegittima, nel caso in cui la richiesta avvenga – sia pure in modo attualizzato rispetto alla vigente normativa – a pena di configurazione di «irregolarità essenziale».
Si obietterà che l’indicazione dei costi aziendali della sicurezza serve comunque al RUP per l’ipotesi eventuale in cui, per numero di offerte inferiori a dieci, venga a non verificarsi la condizione per l’applicazione dell’esclusione automatica. È vero che in tal caso è applicabile l’art. 86, comma 3, del codice. Ma, per consolidata giurisprudenza, il RUP sarebbe tenuto a evidenziare motivatamente la sussistenza di un fumus in ordine alla necessità di attivare il procedimento di verifica dell’anomalia. Se tale fumus non sussiste, è illegittima, per violazione del principio di proporzionalità, l’attivazione discrezionale della verifica di anomalia.
Qualora, per converso, si proceda discrezionalmente alla legittima verifica dell’anomalia, la richiesta dell’indicazione degli oneri aziendali della sicurezza aziendale verrà operata in tale sede. Così come avviene, del resto, per i settori di servizi ordinari e forniture in caso di silenzio del bando, ovvero di bando che richiami l’art. 87, comma 4, secondo periodo del codice, ma non sanzioni la mancata indicazione dei costi de quibus con l’esclusione, rectius come «irregolarità essenziale».
In definitiva, la (pessima) regola pretoria del Consiglio di Stato per i (soli) lavori è naturaliter applicabile solo con il prezzo più basso a massimo ribasso assoluto, ovvero con l’offerta economicamente più vantaggiosa. Ma, anche in tali casi, si configurerà un motivo non di esclusione immediata, ma di «irregolarità essenziale».
Lino Bellagamba, 16 giugno 2015