Non c’è nessuna motivazione apprezzabile nel documento del Presidente dell’ANAC, se non il generico riferimento a «criteri di ragionevolezza».
Si ribadisce che:
1) è proprio l’art. 36, comma 2, alinea, a prevedere che è fatta «salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie»;
2) è proprio l’art. 36, comma 2, lett. d) in materia di procedura negoziata a specificare che, «per i lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro», occorre fare «ricorso alle procedure ordinarie» e che dunque la negoziata stessa non rientra in tale novero, anche perché non chiunque può presentare offerta ma solo chi è sorteggiato ovvero ricade nel turno di invito in ragione di una sia pur non generica rotazione nell’ambito di un elenco; le procedure negoziate ex art. 36 hanno sì natura pro-concorrenziale, e per questo risentono di un certo grado di ordinarietà che si lega al valore dell’appalto e non a circostanze eccezionali, ma questa ordinarietà è parziale e mai piena proprio perché legittimato a ricevere l’invito non è qualsiasi operatore economico (e infatti per importo superiore a EUR 500.000 occorre la motivazione del ricorso ad essa medesima, così come richiesto anche dal parere del Consiglio di Stato sulle linee guida in materia, di cui infra);
3) è la stessa ANAC, nelle linee guida, ad affermare: «Le stazioni appaltanti possono ricorrere, nell’esercizio della propria discrezionalità, alle procedure ordinarie, anziché a quelle semplificate, qualora le esigenze del mercato suggeriscano di assicurare il massimo confronto concorrenziale» (paragrafo 1.4.);
4) è la stessa ANAC, nelle linee guida, ad affermare: «Per affidamenti di importo elevato, superiori a 500.000 euro, le stazioni appaltanti motivano il mancato ricorso a procedure ordinarie che prevedono un maggior grado di trasparenza negli affidamenti» (paragrafo 5.3);
5) l’importo di riferimento – ai sensi proprio dell’art. 95, comma 4, lett. a) – non è quello da EUR 150.000 in su, ma da EUR 40.000 in su;
6) solo per la negoziata di importo inferiore a EUR 40.000 è deducibile in via interpretativa la legittimità del prezzo più basso, in quanto si tratta di fascia sottratta all’applicazione dell’art. 95;
7) se fosse plausibile l’interpretazione di Cantone, dovrebbe considerarsi tamquam non esset ovvero pleonastico l’inciso: «quando l’affidamento dei lavori avviene con procedure ordinarie»; il correttivo avrebbe dovuto redigere la previsione (nel primo periodo della lett. a) del comma 4 dell’art. 95) semplicemente così: «Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo (…) fermo restando quanto previsto dall’articolo 36, comma 2, lettera d), per i lavori di importo pari o inferiore a 2.000.000 di euro, [quando l’affidamento dei lavori avviene con procedure ordinarie,] sulla base del progetto esecutivo; l’inciso, invece, in quanto positivamente previsto, pone una limitazione essenziale e dirimente; l’inciso stesso sarebbe del tutto pleonastico se con «procedure ordinarie» si volessero ricomprendere anche le procedure che non garantiscono la massima partecipazione;
nel parere del Consiglio di Stato sulle citate linee guida (commissione speciale, 13 settembre 2016, n. 1903/2016) emerge con cristallina chiarezza la nozione, che è tecnica e non a-tecnica, di «procedure ordinarie»:
«Ragionando ancora in termini generali, in un mercato sempre più rilevante in termini percentuali come quello del “sotto-soglia”, l’introduzione di vincoli di motivazione aggiuntivi rispetto a quanto previsto dalla legge può apparire, infatti, in contraddizione con l’intento di semplificazione, pur rispondendo alla logica, che in effetti traspare da più parti del testo, volta a privilegiare anche in questo caso, se possibile, le procedure ordinarie, che maggiori garanzie danno, evidentemente, sotto i profili della correttezza dei comportamenti e dell’anticorruzione.
Se la legge, dunque, fa “salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie” (art. 36, comma 2, alinea, del Codice), l’ANAC sottintende a tutto il lavoro, e non lo cela al riguardo, un principio comune di cautela nell’adozione delle procedure semplificate, imponendo pregnanti obblighi motivazionali per chi, pur nell’ambito del sotto-soglia, intenda optare per sistemi di affidamento non ordinario, dunque non aperti sulla base di criteri di concorrenza, trasparenza e pubblicità, alla partecipazione di tutte le imprese potenzialmente interessate.
(…)
Fermo restando quanto previsto dagli artt. 37 e 38 (relativi, rispettivamente, alle aggregazioni e centrali di committenza, ed alla qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza, che, come annuncia l’ANAC stessa, saranno oggetto di apposito atto dell’Autorità), e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'art. 35, secondo le modalità che vengono declinate per le singole soglie specifiche.
Orbene, le linee guida in argomento premesse le opportune indicazioni circa la sfera oggettiva generale e soggettiva di applicazione (nel rispetto dell’art. 36, comma 8, in base al quale “le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi per gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell'ambito definito dagli articoli da 115 a 121, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal trattato UE a tutela della concorrenza”), specificano che le stazioni appaltanti possono ricorrere, nell’esercizio della propria discrezionalità, alle procedure ordinarie, e non dunque a quelle semplificate, tipiche per i casi in argomento, “qualora le esigenze del mercato suggeriscano di assicurare il massimo confronto concorrenziale”.
L’indicazione va ad integrare il dettato della legge, che si limita a fare genericamente salva la facoltà di ricorrere alle procedure ordinarie, e può ritenersi utile, dando spazio ai soggetti che comunque intendono avvalersi delle procedure ordinarie di poterlo fare abbastanza liberamente (i casi in cui il mercato non suggerisca il massimo confronto concorrenziale devono ritenersi oggettivamente residuali), ma, nell’ottica di quanto sopra osservato, preferibilmente non dovrebbe tradursi, invertendo gli effetti, nell’obbligo per le stazioni appaltanti, in sede di determina a contrarre, di motivare con estremo dettaglio, in tutti i casi di appalto sotto-soglia, in ordine alle ragioni che le hanno indotte ad optare per un sistema di affidamento aperto alla partecipazione di tutte le imprese potenzialmente interessate.
(…)
In tale ottica generale di privilegio della trasparenza, della pubblicità e dei relativi strumenti informativi, preventivi ma soprattutto successivi alle procedure, viene da chiedersi, e sembra opportuno che costituisca oggetto di specifica valutazione da parte dell’ANAC, se anche per gli affidamenti di cui al presente paragrafo non debba essere introdotto un principio generale di motivazione, come criterio di orientamento rispondente ai canoni generali esistenti a livello di sistema dei pubblici affidamenti, anche in questo caso preferibilmente con riguardo alla fase dell’affidamento e quindi dell’individuazione dell’aggiudicatario e non tanto, dunque, rispetto alla fase a monte della scelta della procedura (semplificata od ordinaria).
(…)
Nel fare rinvio a quanto esposto nei precedenti paragrafi in ordine agli oneri motivazionali, e non tralasciando che nella fattispecie le linee guida ribadiscono che le stazioni appaltanti possono optare per il ricorso a procedure ordinarie che prevedono un maggior grado di trasparenza negli affidamenti e, soprattutto, prevedono che per gli affidamenti di importo elevato, superiori a 500.000 euro, la scelta di una procedura negoziata deve essere adeguatamente motivata in relazioni alle ragioni di convenienza (punto 5.4), in ordine all’affidamento di lavori di importo da 150.000 a 999.999,9 euro, andrebbe comunque affrontato un problema esegetico posto dalla norma primaria contenuta nell’art. 36, comma 2, lett. c), del Codice»;
8) il «fermo restando» di cui sia all’art. 36, comma 2, lett. d), sia all’art. 95, comma 4, lett. a), vuol solo ribadire che, pur ammesso il prezzo più basso in deroga all’obbligo ordinario del rapporto qualità/prezzo, per importo da EUR 1.000.000 fino a EUR 2.000.000 non si legittima una procedura negoziata ma occorrono comunque «procedure ordinarie»;
9) l’ordinarietà dell’obbligo del criterio di aggiudicazione del rapporto qualità/prezzo, in ipotesi di adozione della procedura negoziata e quindi per importo da EUR 40.000 a importo inferiore a EUR 1.000.000, è confermata dall’art. 77, comma 3: «La stazione appaltante può (…), per i lavori di importo inferiore a un milione di euro (…) nominare alcuni componenti interni alla stazione appaltante, nel rispetto del principio di rotazione, escluso il Presidente»;
si ricorda, sotto questo profilo, che già la legge-delega privilegia comunque il criterio di aggiudicazione del rapporto qualità-prezzo rispetto a quello del prezzo più basso, per cui corrisponde a questa primaria intentio del legislatore la ratio di aver adottato la cautela dell’obbligo di adozione delle «procedure ordinarie» anche sotto il milione di euro (sia pure ex post con il correttivo), a fronte della deroga all’obbligo di ordinaria adozione del primo criterio, soprattutto in considerazione della rilevanza in termini reali e quantitativi del mercato di riferimento;
10) l’unica previsione che potrebbe legittimare il ricorso al prezzo più basso in ipotesi di adozione della procedura negoziata è quella di cui all’art. 37, comma 7, penultimo periodo, che legittima l’ANAC – nelle linee guida per il sotto soglia – a “disciplinare” l’«effettuazione» degli inviti quando la stazione appaltante intenda avvalersi della facoltà di esclusione delle offerte anomale»; tuttavia, per coerenza logico-giuridica, deve desumersi che la suddetta previsione si riferisca solo a servizi e forniture e non anche ai lavori, con ciò senza neppure doversi ipotizzare un difetto di coordinamento normativo;
11) dato e non concesso che nella fattispecie sussista un dubbio di interpretazione, di principio va comunque sempre seguita quella che assicura il principio di massima concorrenza per il mercato, essendo il principio della semplificazione sotto-ordinato rispetto al primo; collegata necessità è anche quella di evitare una possibile ipotesi di danno erariale, sia pure non da “mancata” ma da “ridotta” concorrenzialità;
12) essendo la norma (pur dura lex) di una chiarezza cristallina, si applica il principio comune secondo cui in claris non fit interpretatio;
13) il D.Lgs. 50/2016, art. 148, comma 6, secondo periodo introdotto proprio dal “correttivo” («Per i lavori di cui al presente Capo, in deroga al disposto dell’articolo 95, comma 4, può essere utilizzato il criterio del minor prezzo per i lavori di importo pari o inferiore a 500.000 euro»), ammettendo per il settore bei beni culturali il prezzo più basso a prescindere dalla procedura prescelta, ricorda esplicitamente anche che si tratta di una «deroga» alla necessità di adottarsi «procedure ordinarie» se non si vuol procedere con il criterio di aggiudicazione del rapporto qualità-prezzo; per converso, nel medesimo settore, per importo superiore a EUR 500.000 occorre sempre il rapporto qualità-prezzo.
Pertanto, nei lavori (al di fuori della fattispecie di cui al D.Lgs. 50/2016, art. 148, comma 6, secondo periodo), il ricorso al prezzo più basso per le procedure negoziate da EUR 40.000 fino a sotto EUR 1.000.000 genera, quanto meno, il vizio di violazione di legge.
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