1. Non parliamo di un appalto integrato o di una concessione. Parliamo di una gara di progettazione o di servizio assimilabile e dell’interpretazione che debba darsi all’art. 24, comma 5, del codice.

      La norma da ultimo menzionata così recita:

«Indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario l’incarico è espletato da professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione dell’offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali. È, inoltre, indicata, sempre nell’offerta, la persona fisica incaricata dell’integrazione tra le varie prestazioni specialistiche. (…) All’atto dell’affidamento dell’incarico, i soggetti incaricati devono dimostrare di non trovarsi nelle condizioni di cui all’articolo 80 nonché il possesso dei requisiti e delle capacità di cui all’articolo 83, comma 1».

2. Una prima ipotesi è quella in cui l’operatore economico – cioè colui che partecipa alla gara e presenta offerta – sia anche esecutore “giuridico-formale” e “materiale”, ad un tempo, del servizio.

Così, nell’àmbito dell’art. 46, comma 1, del codice, vi rientrano:

«a) (…) i professionisti singoli, associati, (…) i consorzi, i GEIE, i raggruppamenti temporanei fra i predetti soggetti (…), ivi compresi, con riferimento agli interventi inerenti al restauro e alla manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici, i soggetti con qualifica di restauratore di beni culturali ai sensi della vigente normativa;

b) (…);

c) (…);

d) i prestatori di servizi di ingegneria e architettura identificati con i codici CPV da 74200000-1 a 74276400-8 e da 74310000-5 a 74323100-0 e 74874000-6 stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi» in quanto assimilabili alle figure di cui alle lett. a) e d);

«e) i raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere» a) e d);

«f) (…)».

     Tale gruppo va integrato ai sensi della L. 22 maggio 2017, n. 81, art. 12, comma 3, lett. a). Pertanto, si applica quanto già previsto dal D.Lgs. 50/2016, art. 45, comma 2, lett. f), che menziona «le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell’articolo 3, comma 4-ter, del decreto legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33».

In questa prima ipotesi, l’art. 24, comma 5, si applica in modo integrale e indifferenziato a ogni figura soggettiva. Ogni soggetto (singolo o associato o raggruppato o consorziato designato da parte di consorzio ordinario) è sia concorrente-offerente suscettibile di qualificazione (economico-tecnica e “morale”), sia (in caso di aggiudicazione) esecutore “materiale” del servizio.

3. La scissione soggettiva fra profilo di concorrente-offerente e quello di esecutore “materiale” del servizio si ha invece per:

«a) (…);

b) le società di professionisti (…);

c) società di ingegneria (…);

d) i prestatori di servizi di ingegneria e architettura identificati con i codici CPV da 74200000-1 a 74276400-8 e da 74310000-5 a 74323100-0 e 74874000-6 stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi» in quanto assimilabili alle figure di cui alle lett. b) e c);

e) (…);

f) i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria, anche in forma mista, formati da non meno di tre consorziati che abbiano operato nei settori dei servizi di ingegneria ed architettura».

Per questa seconda ipotesi «i soggetti incaricati» che «devono dimostrare di non trovarsi nelle condizioni di cui all’articolo 80 nonché il possesso dei requisiti e delle capacità di cui all’articolo 83, comma 1» sono società e consorzio. Solo essi hanno lo status di concorrente-offerente ed eventualmente di «soggetto affidatario».

Certo, essi sono anche esecutori “giuridico-formali” del servizio, ma non anche esecutori “materiali”.

Devono quindi procedere a far sì che:

a) proprio «indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario l’incarico» (rectius: “l’appalto di servizio”) sia «espletato da professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione dell’offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali»;

b) sia «inoltre, indicata, sempre nell’offerta, la persona fisica incaricata dell’integrazione tra le varie prestazioni specialistiche».

Il consorzio stabile può anche designare una società consorziata. In tal caso il concorrente-offerente è il consorzio stabile stesso e, quanto alla designazione degli esecutori materiali del servizio, questa spetta alla consorziata designata.

Ora, e veniamo al punto, è pacifico che l’indicata persona fisica che eseguirà materialmente il servizio, non sia suscettibile di qualificazione economico-tecnica, in quanto è necessaria e sufficiente quella della società o del consorzio stabile (anche ai sensi dell’art. 47, comma 2, del codice). Ma i medesimi «professionisti» e «persona fisica incaricata dell’integrazione tra le varie prestazioni specialistiche», questi, «devono dimostrare di non trovarsi nelle condizioni di cui all’articolo 80» del codice?

3.1 Su questa domanda cruciale, l’ANAC è di avviso negativo: «i motivi di esclusione riguardano l’operatore economico (rectius: soggetti dell’art. 80, co. 3 dell’operatore) e non i professionisti esecutori che non rientrano tra quei soggetti» (relazione AIR al bando-tipo n. 3).

3.2 Noi qualche dubbio, invece, ce l’abbiamo.

3.2.1 Anzitutto torna utile il raffronto con la fattispecie del professionista junior. L’ultima giurisprudenza (e si ripete che non parliamo né di appalto integrato, né di concessione) era per la tesi (sia pure in riferimento al vecchio codice) che il giovane professionista non dovesse rendere la dichiarazione di idoneità “morale”. Ma per quale ragione?

«In generale, la presenza della figura del «giovane progettista» nel Raggruppamento Temporaneo di professionisti è imposta, ai fini della partecipazione alla gara, dagli artt. 90 comma 7, d.lg. n. 163 del 2006 e 253 comma 5, d.P.R. n. 207 del 2010; tale disciplina ha lo scopo di promuovere la presenza di giovani nei gruppi concorrenti a bandi relativi ad incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e concorsi di idee per favorirne la crescita professionale e proprio a tal fine impone che al giovane professionista sia assegnato uno specifico ruolo in qualità di progettista. La posizione di progettista junior nei confronti della stazione appaltante non muta con l'assunzione di maggiori responsabilità professionali; egli, nonostante ciò, non può essere equiparato all'operatore economico che sottoscriverà l'appalto e dunque non dovrà fornire le medesime garanzie morali richieste a quest'ultimo» (T.A.R. Friuli Venezia Giulia, I, 15 marzo 2016, n. 87).

La ratio è evidente. La previsione normativa (oggi contenuta nel decreto del MIT, 2 dicembre 2016, n. 263, art. 4, comma 1) è posta nell’interesse del giovane professionista e non dell’Amministrazione aggiudicatrice.

Ma altrettanto si può dire per la necessità che il servizio sia «espletato da professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione dell’offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali» e che sia «inoltre, indicata, sempre nell’offerta, la persona fisica incaricata dell’integrazione tra le varie prestazioni specialistiche»? Qui l’interesse è tutto dell’Amministrazione aggiudicatrice.

3.2.2 Principio generale, poi, è che i requisiti di “idoneità morale” riguardino qualsiasi figura soggettiva che sia comunque implicata nell’esecuzione di un contratto pubblico.

In generale, la consorziata esecutrice designata da un consorzio cooperativo, artigiano o stabile, non è suscettibile di qualificazione economico-tecnica. Ma in capo ad essa, anche nel silenzio della disciplina di gara sul punto, deve comunque essere dichiarata l’insussistenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 del codice. Eppure la consorziata esecutrice non assume la natura di concorrente-offerente (e proprio per questo, per converso, non è neppure legittimata alla “presa visione”, ove richiesta).

Come questi consorzi (di cui all’art. 45 del codice) eseguono l’appalto tramite le consorziate (fatta eccezione per quello stabile che può anche eseguire l’appalto in proprio), così società di professionisti, società di ingegneria e consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria (di cui all’art. 46) eseguono i servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria tramite persone fisiche professionalmente qualificate. La sussistenza del rapporto organico appare evidente anche nella seconda fattispecie ed è proprio questa rilevazione che fonda l’analogia con la prima fattispecie.

3.2.3 Inoltre, neppure l’ausiliaria non è concorrente-offerente e neppure (addirittura) esecutrice in proprio (tranne eccezione) dell’appalto. Eppure essa non può non comprovare il possesso dei generalissimi requisiti soggettivi di affidabilità.

3.2.4 Infine, quando sussiste l’obbligo (sia pure di prossima probabile abrogazione) di indicare la terna di subappaltatori, sussiste la necessità che per essi si comprovi (in parte qua), in sede procedimentale, l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 80 (salvo poi vedere come gestire la questione in modo comunitariamente orientato). Gli indicandi subappaltatori non sono operatori economici concorrenti-offererenti. Non sono neppure esecutori principali delle prestazioni.

Di qua, invece, le persone fisiche sono “esecutrici materiali uniche” del servizio.

     3.2.5 Che soluzione pratica dare al problema?

Al solito, delle due l’una.

O si affronta di petto la questione, facendo dei dubbi di cui sopra una convinta certezza.

Oppure, nel silenzio ovvero nella non chiarezza della disciplina di gara, pragmaticamente voluti, la questione è tamquam non esset e comunque farebbe gioco la tesi dell’ANAC. Sopravvivere, per il RUP, bisogna.

Lino Bellagamba