FREE IL PROBLEMA DEI LOTTI

«Non esiste (…) una dimensione “legittima” in termini assoluti del lotto, in quanto il punto di equilibrio tra l’interesse alla centralizzazione della gara e quello alla partecipazione delle PMI deve essere sempre individuato in concreto dalla stazione appaltante e il giudice deve limitarsi a verificare che la determinazione non sia palesemente illogica o irragionevole».

Si pone il problema del «coordinamento delle norme in materia di centralizzazione delle gare con quella contenuta nell’art. 51 del codice dei contratti pubblici, la quale impone la suddivisione degli appalti in lotti prestazionali e funzionali d’importo adeguato a garantire la partecipazione delle micro, piccole e medie imprese.

Si pone, in particolare, il problema di conciliare due interessi apparentemente antitetici, ovverosia quello all’aggregazione delle gare, implicante la richiesta di notevoli requisiti di idoneità tecnico-finanziaria, e quello all’accesso alle stesse da parte dei soggetti imprenditoriali di ridotte dimensioni, privi, ovviamente, dei predetti requisiti.

Per quanto riguarda il primo profilo, deve rilevarsi che le norme europee e nazionali sui soggetti aggregatori si basano sull’idea di fondo che, riducendo il numero delle stazioni appaltanti, si ottengono una serie di vantaggi, tra i quali i maggiori sono: relativamente all’aspetto delle risorse finanziarie, la razionalizzazione e l’efficientamento dei costi; sotto l’aspetto delle risorse umane, la professionalizzazione degli addetti alla gestione delle gare.

In merito al secondo, deve evidenziarsi che accentrare le gare può avere l’effetto di limitare l’accesso alle commesse pubbliche alle imprese di rilevanti dimensioni con effetti negativi sulle micro, piccole e medie imprese.

Del problema della conciliazione delle due esigenze si è occupato la Direttiva UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, n. 24 sugli appalti pubblici, in attuazione della quale è stato adottato il nuovo codice dei contratti pubblici.

Nel considerando n. 78 si è, in particolare, rilevato che le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero essere incoraggiate a suddividere in lotti i grandi appalti su base quantitativa, facendo in modo che l’entità dei singoli appalti corrisponda meglio alla capacità delle PMI, o su base qualitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni presenti.

In merito all’individuazione dei lotti si è precisato che gli stessi dovrebbero essere determinati liberamente dall’amministrazione aggiudicatrice, che dovrebbe anche avere la facoltà di aggiudicarne alcuni senza applicare le procedure previste dalla direttiva.

Si è, inoltre, rilevato che se l’amministrazione aggiudicatrice decide che non è appropriato suddividere l’appalto in lotti, la relazione individuale o i documenti di gara dovrebbero contenere un’indicazione dei principali motivi della scelta fatta.

Tali principi sono stati cristallizzati nell’art. 46, la cui rubrica è “Suddivisione degli appalti in lotti”, al quale corrisponde l’art. 51 del codice dei contratti pubblici, il quale, per quanto d’interesse, dispone: al comma 1, che, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali, motivando l’eventuale determinazione difforme, e che il valore dei lotti deve essere adeguato al fine di garantire l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese; al comma 2, che le stazioni appaltanti indicano nel bando se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti (c.d. vincolo di partecipazione); al comma 3, che le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la facoltà di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente (c.d. vincolo di aggiudicazione).

In ordine all’interpretazione di tale disposizione, è intervenuta la condivisa decisione della V sezione del Consiglio di Stato n. 2044 del 3 aprile 2018, nella quale si è affermato che il principio della suddivisione in lotti non è assoluto e inderogabile, in quanto è la stessa norma a prevedere la possibilità che le stazioni appaltanti motivino la diversa determinazione nel bando di gara, nella lettera di invito o nella relazione unica. Si è, conseguentemente, precisato che il principio può essere derogato con una determinazione adeguatamente motivata, la quale è espressione di una scelta discrezionale sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria, in ordine alla decisione di frazionare o meno un appalto di grosse dimensioni in lotti.

Il problema è, pertanto, a ben vedere, quello di accertare se, nella odierna fattispecie, l’Amministrazione ha compiuto un’adeguata istruttoria prima di suddividere l’appalto in lotti e se ha motivato in maniera ragionevole la propria determinazione.

Non esiste, in altri termini, una dimensione “legittima” in termini assoluti del lotto, in quanto il punto di equilibrio tra l’interesse alla centralizzazione della gara e quello alla partecipazione delle PMI deve essere sempre individuato in concreto dalla stazione appaltante e il giudice deve limitarsi a verificare che la determinazione non sia palesemente illogica o irragionevole.

Nella specie, dalla documentazione di gara e dai chiarimenti depositati in esecuzione dell’istruttoria disposta da questo TAR è emerso che l’indizione della gara è stata preceduta da un’attenta ricognizione dei bisogni delle aziende, le cui apparecchiature sono state suddivise in 6 fasce, a ognuna delle quali è stata attribuita una percentuale di costo della manutenzione riferita al prezzo di acquisto o, ove mancante, a quello medio di rinnovo dell’apparecchiatura.

Tali apparecchiature sono state successivamente descritte in maniera dettagliata (nonché raggruppate in base alla classe di manutenzione) nel capitolato tecnico e, in particolare, negli artt. 1 e 2, nonché nell’allegato 2; l’importo dei singoli contratti è stato, poi, determinato utilizzando un algoritmo finalizzato a tradurre in prezzo il ribasso offerto.

Fatta tale ricognizione, la CUC ha determinato i lotti applicando un criterio territoriale, che aveva, però, anche una valenza funzionale e prestazionale, in quanto teneva conto dell’esigenza, esplicitata nel disciplinare, di conseguire economie di scala e la massima efficienza nelle attività di coordinamento e controllo da parte delle singole Amministrazioni.

Nell’esercizio della sua ampia discrezionalità ha, in particolare, ritenuto che era maggiormente preferibile una gestione accentrata basata su un criterio territoriale rispetto a una suddivisione delle prestazioni rapportata alla tipologia dell’apparecchiatura.

Trattasi di una scelta in sé legittima anche alla luce della previsione della possibilità dei singoli partecipanti di formulare offerta per massimo due lotti con conseguente preclusione dell’“accaparramento” dell’intera commessa da parte di un unico aggiudicatario (vincolo di partecipazione e di aggiudicazione).

Deve, peraltro, rilevarsi che alla gara hanno partecipato ben 10 imprese, tra cui la stessa ricorrente in raggruppamento con altre, per cui si è avuta, nei fatti, la garanzia di un’adeguata concorrenza.

Parimenti legittima va ritenuta la scelta di indicare un unico importo sul quale formulare l’offerta al ribasso, in quanto, come correttamente affermato dalle controinteressate, il procedimento per l’affidamento degli appalti nel settore della gestione della manutenzione integrata delle apparecchiature elettromedicali (mediante convenzione) si caratterizza per il fatto che solo a valle del procedimento di aggiudicazione si riescono a determinare in maniera puntuale le apparecchiature oggetto del servizio e il canone complessivo (…)» (T.A.R. Sicilia, Palermo, I, 27 novembre 2018, n. 2452).