Fino a sotto EUR 130.000, «la stazione appaltante procede all’affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici», nel «rispetto dei principi di cui all’articolo 30 del codice dei contratti pubblici». Nessuno che c’abbia messo la faccia, nessuno a tutt'oggi 15 ottobre 2021, nel dire che cosa voglia esattamenente dire «rispetto dei principi di cui all’articolo 30 del codice dei contratti pubblici».
La lettura ideologica del MIMS è nel far riferimento solo al primo periodo del primo comma dell’art. 30 del D.Lgs. 50/2016: «L'affidamento e l'esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni, ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività». È una lettura culturalmente legata alla filosofia della contabilità di Stato dell’Italia autarchica del 1923: se c’è convenienza in qualche moda accertata ex ante, se si va veloci nell’affidamento, non c’è nessuna necessità giuridica di dare possibilità partecipativa alla massa indistinta degli operatori economici presenti sul mercato.
Poi c’è la lettura che vorrebbe spiegare l’innalzamento della soglia per l’affidamento diretto con la sufficienza che l’individuazione dell’affidatario avvenga «comunque nel rispetto del principio di rotazione». Ma l’aggiunta recata dalla legge di conversone del D.L. 77/2021 è del tutto pleonastica, in quanto il rispetto del principio di rotazione negli affidamenti (non nei mancanti inviti) era già un principio ordinamentale. Guarda caso, il principio di rotazione non è mai richiamato in tutto l’art. 30 del codice, cui pure si rinvia da parte dell legislatore della L. 108/2021. Resta il fatto che l’applicazione del solo principio di rotazione negli affidamemti diretti non solo non obbliga a nessuna apertura al mercato nel rispetto del principio di non discriminazione, ma consente sempre un affidamento fiduciario laddove altro era parlare dell’importo-parametro di EUR 40.000 e altro è – a dismisura – avere ora come fascia di ammissibilità tutto il sotto-soglia delle Amministrazioni ministeriali. Si dirà che il RUP non può scegliere chi voglia in quanto ora la norma stabilisce che vanno individuati «soggetti in possesso di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento». E che vuol dire? Il mercato è pieno di soggetti qualificati.
Il secondo periodo del primo comma del richiamato art. 30 del codice prevede però quanto nessuno vuol leggere: «Nell'affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice». Questi principi andava bene che non dovessero essere applicati per un affidamento diretto di «modesto importo», quale quello inferiore a EUR 40.000 (che poi proprio modesto non era, ma insomma, è andata sempre bene così, senza riscontri di incompatibilita con i principi comunitari del sotto soglia). Ma quello inferiore a EUR 139.000 non ha assolutamente nulla di modesto importo per servizi e forniture, ovvero si pone il problema della sussistenza di un interesse transfrontaliero certo, anche con riguardo, in modo rovesciato, alle imprese italiane.
Non si dica neppure che il riferimento debba andare solo al primo periodo del comma 1 dell’art. 30 del codice, sul presunto contrasto con il secondo periodo. Neppure questo è vero. Al di là della priorità nella collocazione nel testo dei due principi di economicità-efficacia (primo periodo del comma 1 dell’art. 30 del D.Lgs. 50/2016) e di apertura assoluta al mercato (secondo periodo), il significato è composto ed è uno solo: mentre con la contabilità di Stato era possibile derogare alla concorrenza in nome della convenienza, con l’ordinanento euro unitario già del sotto soglia è pacifico che i principi di semplificazione procedurale e di economicità sono gerarchicamente subordinati a quello di garanzia del mercato. Qui siamo tornati indietro di cento anni.
Alla fine, delle due l’una. Se si applica quanto letteralmente prevede l’art. 1, comma 2, lett. a), del D.L. 76/2020, l’affidamento diretto non sarebbe più tale. Se si vuol continuare a fare l’affidamento diretto come lo si è sempre fatto, il RUP deve giocoforza disapplicare materialmente il disposto del «rispetto dei principi di cui all’articolo 30 del codice».
Allora uno cerca di mettersi nella testa del legislatore e si chiede come mai abbia scritto disposizioni così contraddittorie. Non ci vuol molto a darsi una spiegazione, che però non ha nulla di ratio legis. Il richiamo del «rispetto dei principi di cui all’articolo 30 del codice» è stato solo un tentativo grossolano di creare un forte contrappeso all’innalzamento della soglia dell’affidamento diretto, quasi un senso di colpa (o forse, all’incontrario, una diabolica genialata) senza avvedersi che così si andava ad affondare l’affidamento diretto stesso. Molto più semplice sarebbe stato evitare qualsiasi richiamo al rispetto dei principi fondamentali del Trattato. Non che sarebbe cambiato nulla, nella sostanza. Ma almeno non si sarebbe creato il problema per il RUP del rispetto formale della norma.
Probabilmente nella prassi si continuerà a gestirsi come si è sempre fatto sinora, cioè considerando tamquam non esset l’espresso richiamo normativo al «rispetto dei principi di cui all’articolo 30 del codice dei contratti pubblici».
L’alternativa “tranquilla” è quella dell'avviso di mera indagine di mercato.
Lino Bellagamba