Nell’ordinamento giuridico vigente non è dato ravvisare alcuna disposizione normativa, di rango primario o secondario, che autorizzi i prefetti a fissare, in via preventiva e con carattere di generalità, tariffe minime e inderogabili per i servizi di vigilanza).
«3. - Con il primo motivo di appello, la difesa erariale lamenta l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto che non fosse rinvenibile in nessuna parte della lex specialis un limite al ribasso consentito. Al contrario, il predetto limite sarebbe desumibile dalla normativa vigente in materia, sia alla data d'avvio della procedura di gara d'appalto (con la pubblicazione del bando di gara sulla V Serie Speciale "Contratti Pubblici" della Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 144 del 10 dicembre 2007), sia alla data di diramazione degli inviti alle ditte prequalificatesi (24 gennaio 2008), e più in particolare alle norme di cui al combinato disposto di cui agli artt. 9 e 135 del T.U.L.P.S. (R.D. 18 giugno 1931, n. 773). Poiché tali norme sarebbero state espressamente richiamate nella lettera d'invito, queste avrebbero quindi assunto il carattere di elemento cogente nella pattuizione contrattuale.
3.1. - La censura non può essere condivisa.
Il primo giudice ha fatto un coerente governo delle pacifiche acquisizioni giurisprudenziali sul valore delle tabelle prefettizie di determinazione delle tariffe per i servizi di vigilanza quale elemento contrattualmente rilevante nelle procedure ad evidenza pubblica.
Se è, infatti, vero che una giurisprudenza risalente aveva effettivamente ritenuto tali tabelle come inderogabili, poiché espressive di un potere di connotazione imperativo (Consiglio di Stato, sez. VI, 23 febbraio 1999 n. 194, che afferma che in sede di espletamento della procedura di gara per l'individuazione del soggetto cui affidare l'espletamento del servizio di vigilanza privata, i valori indicati nel decreto prefettizio di fissazione dei minimi tariffari hanno comunque carattere cogente), è parimenti esatto evidenziare come le decisioni successive, tenuto dapprima conto dell’intervenuta liberalizzazione del sistema di determinazione delle tariffe come fattore che escludeva qualsiasi ingerenza del prefetto sulle tariffe proposte dagli istituti medesimi, senza peraltro eliminarne il controllo tramite atto di approvazione (Consiglio di Stato, sez. IV, 16 ottobre 2001 n. 5445), siano giunte ad affermare (quanto meno a far data da Consiglio di Stato, sez. V, 3 giugno 2002 n. 3065) che la tariffa di legalità, determinata dal prefetto per il servizio di vigilanza, non avendo natura autorizzativa - prescrittiva ma solo di parametro di congruità, non può spiegare alcuna incidenza diretta su una gara per l'affidamento del servizio di vigilanza, poiché nel nuovo modello di determinazione tariffaria, l'aspetto della partecipazione alla gare pubbliche rileva su un diverso piano, potendo la società di vigilanza partecipante alle gare proporre la migliore offerta in base alle proprie valutazioni imprenditoriali e l'amministrazione procedente aggiudicare in base alle considerazioni di stretta convenienza e rimanendo l'istituto prescelto, laddove non rientri nel recinto di congruità individuato dalla prefettura, soggetto a particolari controlli da parte di quest'ultima. E tale è la posizione sinora mantenuta (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. III, 2 aprile 2014 n. 1581 che rimarca come nell’ordinamento giuridico vigente non è dato ravvisare alcuna disposizione normativa, di rango primario o secondario, che autorizzi i prefetti a fissare, in via preventiva e con carattere di generalità, tariffe minime e inderogabili per i servizi di vigilanza).
Una volta sgombrato il campo delle censure sull’esistenza di un vincolo per l’amministrazione proveniente dall’utilizzo di tale strumento tariffario (e si noti come la giurisprudenza aveva già assunto una connotazione stabile alla data dell’avvio della procedura di gara), non vi sono più elementi per contestare validamente le osservazioni fatte dal primo giudice.
Il T.A.R. ha, infatti, notato come l’attività della commissione di gara si sia posta in contrasto con gli artt. 82 e 86 del D.Lvo n. 163 del 2006 nonché con la lex specialis della gara d’appalto. Evidenziato che le dette disposizioni e la disciplina di gara non prevedessero un limite percentuale massimo di ribasso (e che tale limite, come sopra visto, non potesse essere tratto in via di eterointegrazione, da altri plessi normativi), è del tutto condivisibile l’osservazione del primo giudice per cui l’introduzione di un tale limite percentuale sia stato del tutto arbitrario, in spregio alle clausole di bando ed in patente violazione della par condicio e che, con pari arbitrarietà, è stata esclusa l’attuale appellata dalla gara “sulla base di una prescrizione introdotta in corso di gara, ad offerte conosciute ed in spregio al principio di trasparenza ed imparzialità, decretando immotivatamente, e senza che il bando ne facesse menzione, la sanzione della nullità dell’offerta”.
La circostanza che altre ditte partecipanti si siano poi conformate alle tariffe prefettizie non appare conferente, atteso che la legittimità del comportamento dell’amministrazione è valutata in senso assoluto in rapporto alla disciplina normativa e non va considerata in senso parametrico sulla base delle azioni dei partecipanti alla gara.
L’infondatezza della censura consente quindi di confermare appieno le valutazioni del T.A.R., anche in relazione alle conseguenze della pronuncia sul prosieguo della procedura» (Cons. Stato, IV, 19 novembre 2014, n. 5683).