La Corte dei Conti lombarda persevera nel far uso dei criteri del codice civile, per discernere se il servizio vada affidato secondo la normativa del codice dei contratti, ovvero secondo il D.Lgs. 165/2001.
Il teorema è il solito. Siccome si garantisce un risultato con organizzazione imprenditoriale, potrebbe trattarsi solo di un appalto. Si applica pertanto il codice dei contratti.
L’esito giuridico è corretto, la motivazione, come di consueto, no.
Sarebbe interessante chiedere ai magistrati della Corte dei Conti che «stabile organizzazione imprenditoriale» potrebbe mai avere una persona fisica che rimanga aggiudicataria di un appalto di servizio o dell’identica figura di un cottimo.
Cfr. Corte dei Conti, Sezione Controllo Regione Lombardia, deliberazione 7 giugno 2013, n. 236.
«In linea generale, ai fini della distinzione delle due figure, l’interprete adotta due criteri: oggettivo (natura della prestazione) e soggettivo (soggetto giuridico destinatario della prestazione).
La consulenza nell’accezione che qui rileva (rectius la collaborazione autonoma) è assimilata al contratto d’opera intellettuale, artistica o artigiana, disciplinato dagli artt. 2222 e seguenti del codice civile, che è considerato una species del genus contratto di lavoro. Tale tipo negoziale ricomprende l’esecuzione di una prestazione frutto dell’elaborazione concettuale e professionale di un soggetto competente nello specifico settore di riferimento, senza vincolo di subordinazione e in condizioni di assoluta indipendenza. Nel contratto d’opera la prestazione richiesta può assumere tanto i connotati di un’obbligazione di mezzi (ad es. un parere, una valutazione o una stima peritale), quanto i caratteri dell’obbligazione di risultato (ad es. la realizzazione di uno spartito musicale, o di un’opera artistica di particolare pregio).
Nel contratto di appalto, l’esecutore si obbliga nei confronti del committente al compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro, con organizzazione dei mezzi necessari (di tipo imprenditoriale) e con assunzione in proprio del rischio di esecuzione della prestazione (art. 1655 c.c.).
Nell’appalto, oggetto della prestazione non potrà mai essere un’obbligazione di mezzi, ma sempre di risultato (Cfr. Consiglio di Stato, V^ sezione sent. n. 8/2009. Circa il superamento sul piano probatorio della diversificazione concettuale fra obbligazione di mezzi e di risultato in tema di colpa medica, cfr. Cass. SS.UU. sent. n.15781/2005 e n.577/2008).
Ne consegue che le norme in tema di appalto si palesano nelle ipotesi in cui il professionista si sia obbligato a strutturare una stabile organizzazione per l’esecuzione della prestazione, mentre la carenza di tale requisito derivante dall’unicità, dalla singolarità e puntualità dell’incarico, nonché dalla determinatezza dell’arco temporale in cui si deve svolgere la prestazione professionale, inducono a qualificare la fattispecie quale contratto di prestazione d’opera e dunque quale consulenza e/o collaborazione autonoma.
Non resta dunque che analizzare in via generale la fattispecie prospettata alla luce dei notori principi in materia, trattandosi di quesito che investe il dubbio circa la natura della prestazione da sottoporre ad affidamento esterno alla pubblica amministrazione (Corte dei conti, Sezioni Riunite in sede di controllo, deliberazione n.6/2005; Corte dei conti, Sezione Autonomie, deliberazione n.6/AUT/2008; Corte dei conti, SRC Lombardia deliberazione n.38/2008; SRC Lombardia, deliberazione n.355/2012/PAR; SRC Lombardia, deliberazione n. 51/2013/PAR).
Per quel che concerne l’ipotesi di committenza avente ad oggetto “l’elaborazione di dati informatici, bonifica archivi e svolgimento di attività istruttorie finalizzate alla gestione dell’ufficio tributi comunale”, si osserva che la regolare tenuta degli archivi e/o lo svolgimento delle attività istruttorie finalizzate alla gestione dell’ufficio tributi sono prestazioni che rientrano nelle mansioni istituzionali ordinariamente spettanti ai dipendenti del medesimo ufficio comunale. Ne consegue che appare quantomeno dubbio affidare all’esterno qualsivoglia tipologia d’incarico che duplichi funzioni amministrative ordinarie.
Residua il compimento dell’attività di elaborazione dei dati informatici e dei flussi informativi, nei confronti del quale l’amministrazione richiede il compimento di una serie di attività che devono perfezionarsi in un risultato atteso, posto che dal trattamento informatico si produce il risultato di snellire, di monitorare e di gestire celermente l’archivio storico, al fine di garantire l’efficienza, l’efficacia e l’economicità degli accertamenti tributari a vantaggio della riscossione in favore dell’ente locale.
La prestazione professionale ipotizzata si atteggia con carattere di complessità e continuità tali da richiedere una stabile organizzazione imprenditoriale, con assunzione del rischio di esecuzione dell’opera a carico dell’assuntore della prestazione.
Sia il criterio soggettivo (professionalità della prestazione resa da personale qualificato), sia il criterio oggettivo (prestazione composta da attività valutative e operazioni materiali di “data warehousing”) convergono, sotto il profilo qualificatorio della fattispecie, verso l’affidamento di un contratto di appalto per fornitura di servizi.
Ergo, per il caso prospettato, e nei limiti in cui è ammessa l’esternalizzazione del servizio, occorre procedere all’affidamento alla luce dei principi del D. Lgs. 12 aprile 2006, n.163».