Ormai non fa più notizia. Non è più un elemento essenziale dell’offerta nel suo complesso da quando è entrato in vigore il principio di tassatività delle cause di esclusione con il vecchio codice. Leggi liberamente tutta la sentenza.
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Cfr. T.A.R. Veneto, I, 18 aprile 2018, n. 427.
Pubblicato il 18/04/2018
N. 00427/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00876/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 876 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Società Cooperativa Sociale La Risposta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppina Maritato, Elisa Fichera e Anna Paola Klinger, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Anna Paola Klinger in Venezia, S. Croce 468/b - Piazzale Roma;
contro
Azienda U.l.s.s. n. 21 Legnago (ora Azienda U.l.s.s. n. 9 Scaligera), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Fratta Pasini e Giacomo Quarneti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giorgio Pinello in Venezia, San Polo, 3080/L;
nei confronti
Codess Sociale Società Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Pavanini e Valeria Zambardi, con domicilio eletto presso lo studio degli stessi in Venezia, Santa Croce 205;
C.S.A. Cooperativa Servizi Assistenziali Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
per l'annullamento, previa sospensione dell’efficacia, dei seguenti provvedimenti:
1) delibera n. 238 del 14/5/2013, comunicata in data 15/5/2013, con cui la gara avente a oggetto la “Procedura Ristretta per l'affidamento del servizio socio - assistenziale presso l'u.o.c. di recupero rieducazione funzionale dell'ospedale "Chiarenzi" di Zevio (gara avcp 3552789 codice cig. n. 35494456ab) è stata definitivamente aggiudicata alla società Codess Sociale Soc. Coop. Sociale Onlus;
2) verbale del RUP del 30/03/2012 di ammissione alla gara delle ditte che hanno presentato domanda;
3) deliberazione del Direttore Generale della Ulss 21 n. 230 del 19/04/2012 di approvazione delle risultanze di cui al verbale del RUP del 30/03/2012;
4) verbale del RUP del 3/7/2012 di apertura dei plichi d’offerta – verifica documentazione – estrazione ex art. 48 d.lgs 163/2006;
5) verbali nn. 1) del 26/9/2012; 2) del 5/10/2012; 3) del 15/10/2012; 4) del 17/10/2012; 5) del 16/11/2012 della Commissione Giudicatrice Tecnica;
6) ove occorra, note prot. 67657 del 14/12/2011 e prot. 68034 del 15/12/2011 di chiarimenti relativi al bando;
7) verbale del RUP dell’11/12/2012 di lettura dei punteggi tecnici – apertura offerte economiche – graduatoria;
8) nota del RUP del 7/3/2013 di verifica dell’anomalia dell’offerta;
9) relazione istruttoria del RUP del 30/4/2013 riguardante i controlli post gara ex art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006;
10) verbale del RUP del 20/3/2013 di comunicazione delle risultanze della verifica dell’anomalia dell’offerta e di aggiudicazione provvisoria;
11) ove occorra, nota prot. 10837 del 27/02/2013 del Direttore Generale della Ulss 21 di nomina del nuovo RUP, in sostituzione del precedente;
13) ove occorra, delibera del Direttore Generale n. 534 del 26.8.2011 di indizione della gara avente a oggetto la “Procedura Ristretta per l'affidamento del servizio socio - assistenziale presso l'u.o.c. di recupero rieducazione funziona-le dell'ospedale "Chiarenzi" di Zevio - gara avcp 3552789 codice cig. n. 35494456ab”;
14) ove occorra, bando di gara;
13) lettera di invito – disciplinare di gara e capitolato speciale d’appalto;
14) ove occorra, nota di chiarimenti n. 67657 del 14.12.2011;
15) ove occorra, nota di chiarimenti n. 68034 del 15.12.2011;
16) ove occorra, verbale del RUP del 19.3.2012;
17) ove occorra, nota 33380 del 21.6.2012 di chiarimenti;
18) ove occorra, nota del Direttore Generale della ULSS 21 n. 38810 del 23.7.2012 di nomina della Commissione Tecnica Giudicatrice;
19) nonché di ogni altro atto, anche non conosciuto, presupposto, connesso o comunque collegato;
nonché, con ricorso per motivi aggiunti, per l’annullamento di tutti gli atti impugnati con il ricorso introduttivo e dei seguenti ulteriori atti:
1) provvedimento dell’Ulss 21 in data 11/1/2013 n. 1743 prot. con cui è stata richiesta alla società Coop. Codess Sociale, la proroga della validità della cauzione provvisoria fino alla data del 31/3/2013;
2) nonché di ogni altro atto, anche non conosciuto, presupposto, connesso o comunque collegato;
nonché per il risarcimento dei danni subiti e subendi da parte della ricorrente a causa della condotta illegittima dell’amministrazione
e per
la declaratoria di subentro della società ricorrente, nella posizione della Codess Sociale soc. coop. Sociale Onlus di Padova e la conseguente declaratoria di aggiudicazione della gara d’appalto avente ad oggetto il servizio socio assistenziale presso l’UOC di recupero e rieducazione funzionale dell’ospedale “Chiarenzi” di Zevio per la durata di 24 mesi alla ricorrente medesima.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ulss n. 21 Legnago e di Codess Sociale Società Cooperativa Sociale Onlus;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 marzo 2018 il dott. Giovanni Giuseppe Antonio Dato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con deliberazione 26 agosto 2011, n. 534 il direttore generale dell’Azienda U.l.s.s. n. 21 Legnago ha indetto una procedura ristretta per l’appalto del servizio socio assistenziale presso l’u.o.c. di recupero e di rieducazione funzionale dell’Ospedale “Chiarenzi” di Zevio, per un periodo di 24 mesi, con eventuale estensione di un altro anno, e per un importo biennale a base d’asta di Euro 2.200.000,00 (oltre a Euro 44.000,00, iva esclusa, per costi derivanti da rischi di interferenza) da assegnare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006 sulla base dei criteri e modalità indicati nell’invito/disciplinare di gara.
Effettuata la pubblicità, come da deliberazione sopra indicata, venivano pubblicati i chiarimenti relativi al bando di gara.
Scaduto il termine di presentazione delle domande (21 dicembre 2011), il RUP procedeva a verificare la regolarità delle domande di partecipazione pervenute, sì da individuare le imprese da invitare alla successiva fase concorsuale (verbale del 30 marzo 2012).
Successivamente, con deliberazione 19 aprile 2012, n. 230 il direttore generale della prefata Azienda U.l.s.s. n. 21 approvava le risultanze dei verbali del RUP, il capitolato speciale e la lettera di invito/disciplinare di gara. Con la medesima deliberazione si procedeva all’azzeramento dei costi derivanti da rischi di interferenza, per le motivazioni ivi espresse.
Con successivo atto in data 11 maggio 2012, n. prot. 25001, le imprese ammesse alla procedura venivano invitate a presentare offerta secondo le modalità indicate nella documentazione di gara; l’affidamento risultava disciplinato dal bando e dalla lettera d’invito/disciplinare di gara e capitolato speciale in data 11 maggio 2012, n. prot. n. 25008.
Con atto in data 21 giugno 2012, n. prot. 33380, la stazione appaltante rispondeva ai quesiti formulati dagli operatori economici interessati, con appositi chiarimenti relativi all’invito/disciplinare e capitolato speciale.
A seguito della scadenza del termine (ore 12:00 del 28 giugno 2012) per il pervenimento dei plichi offerta e del materiale richiesto per le valutazioni tecniche, sono state ammesse alla gara tutte le ditte offerenti e si è proceduto all’estrazione di quelle da controllare (verbale in seduta pubblica in data 3 luglio 2012); dunque, è stata nominata la commissione per la valutazione tecnica delle offerte con nota del direttore generale in data 23 luglio 2012, n. 38810.
Il RUP, con successivo verbale in data 10 settembre 2012, in seduta riservata, constatava la regolarità della documentazione prodotta dalla odierna ricorrente (estratta) ai sensi dell’art. 48, comma 1, del decreto legislativo n. 163/2006.
I lavori della commissione tecnica si concludevano in data 16 novembre 2012.
Successivamente, il RUP procedeva alla lettura dei punteggi tecnici attribuiti dalla commissione ai concorrenti e alla lettura delle offerte economiche delle ditte ammesse, con conseguente individuazione della graduatoria provvisoria delle offerte, in base al punteggio complessivo finale – qualità/prezzo - (verbale in seduta pubblica dell’11 dicembre 2012). Risultava prima in graduatoria la Codess Sociale Soc. Coop. Sociale Onlus di Padova. Essendo, tuttavia, la stessa offerta individuata come anomala, l’aggiudicazione provvisoria veniva subordinata alle verifiche contabili dell’offerta e alle valutazioni inerenti l’anomalia.
Con nota in data 27 febbraio 2013, prot. n. 10837, il direttore generale dell’Azienda U.l.s.s. n. 21 nominava un nuovo RUP, in sostituzione del precedente incaricato.
Il RUP procedeva, dunque, in seduta riservata, alla verifica dell’offerta che riteneva congrua e sostenibile come da relazione in data 7 marzo 2013. Pertanto, con verbale in seduta pubblica del 20 marzo 2013 si dava atto del buon esito della verifica contabile e della congruità dell’offerta, dichiarando l’aggiudicazione provvisoria a favore della Codess Sociale Soc. Coop. Sociale Onlus di Padova.
Con verbale in data 30 aprile 2013, in seduta riservata, il RUP attestava il possesso dei requisiti finanziari e tecnici dichiarati in sede di gara da parte delle società prima (Codess Sociale Soc. Coop. Sociale Onlus) e seconda in graduatoria (CSA Cooperativa Servizi Assistenziali – Società Cooperativa Sociale).
Quindi, con deliberazione del direttore generale della prefata Azienda in data 14 maggio 2013, n. 238, il servizio di che trattasi veniva aggiudicato definitivamente alla Codess Sociale Soc. Coop. Sociale Onlus di Padova e venivano approvati i verbali di gara.
2. Avverso il provvedimento di aggiudicazione e gli altri atti sopra indicati insorgeva la Soc. Coperativa Sociale La Risposta, terza classificata in graduatoria, con il gravame introduttivo del giudizio; con successivo ricorso per motivi aggiunti la medesima ricorrente ha chiesto l’annullamento di tutti gli atti impugnati con il ricorso introduttivo e dei seguenti ulteriori atti: 1) provvedimento dell’Ulss 21 in data 11/1/2013 n. 1743 prot. con cui è stata richiesta alla società Coop. Codess Sociale, la proroga della validità della cauzione provvisoria fino alla data del 31/3/2013; 2) nonché di ogni altro atto, anche non conosciuto, presupposto, connesso o comunque collegato.
2.1. Si sono costituite in giudizio, effettuando depositi documentali e resistendo alle domande proposte dalla ricorrente, l’Azienda U.l.s.s. n. 21 Legnago e la Codess Sociale Soc. Coop. Sociale Onlus; non si è costituita in giudizio la CSA Cooperativa Servizi Assistenziali – Società Cooperativa Sociale.
2.2. Con ordinanza n. 404 del 7 agosto 2013, la Sezione I di questo Tribunale Amministrativo Regionale respingeva la richiesta misura cautelare per insussistenza dei requisiti di cui all’art. 55 c.p.a.. Allo stesso esito perveniva il Consiglio di Stato, sez. III con ordinanza 26 settembre 2013, n. 3836, su gravame avente ad oggetto l’ordinanza di prime cure, chiarendo che ad un primo esame, l’appello cautelare, pur se ammissibile, non presenta sufficienti elementi di fondatezza e, comunque, esprime doglianze che dovranno essere esaminate solo nella opportuna sede di merito dal Giudice di prime cure.
3. Nel corso del giudizio, la ricorrente veniva posta in liquidazione coatta amministrativa (decreto del Ministero dello Sviluppo Economico in data 11 dicembre 2015, pubblicato sulla G.U. n. 30 del 6 febbraio 2016), fatto che per una società determina la perdita della capacità di stare in giudizio, ai sensi dell'art. 299 c.p.c., visto l'art. 200, R.d. 16 marzo 1942, n. 267; tuttavia, non si procedeva alla declaratoria di interruzione del processo atteso che, con atto in data 2 marzo 2018, la Soc. Cooperativa Sociale La Risposta, in liquidazione coatta amministrativa, in persona del commissario liquidatore, si costituiva nel giudizio con contestuale integrazione del collegio difensivo, chiedendo l’accoglimento delle conclusioni tutte come a suo tempo svolte nel ricorso introduttivo del giudizio. Inoltre, con memoria difensiva in pari data, la ricorrente – tenuto conto dell’avvenuto espletamento del servizio oggetto di affidamento - evidenziava che la stessa manteneva l’interesse a ottenere una pronuncia di annullamento degli atti impugnati in funzione del diritto al risarcimento del danno da liquidarsi equitativamente, ribadendo le proprie domande.
Le altre parti costituite, in vista dell’udienza di discussione, hanno depositato memorie, insistendo nelle rispettive conclusioni.
4. All’udienza del 21 marzo 2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione dal Collegio.
DIRITTO
1. L’Amministrazione resistente ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del gravame per avere la parte ricorrente avanzato una pluralità di doglianze, non formulate in via graduata fra loro, con le quali la stessa parte - attesa la diversità di petitum (annullamento dell’aggiudicazione definitiva e annullamento della lex specialis di gara) - mira a perseguire interessi confliggenti (presupponendo, nel primo caso, la legittimità della procedura concorsuale e, nel secondo caso, l’illegittimità della stessa).
1.1. L’eccezione è priva di base.
E’ ben vero che parte ricorrente non ha espressamente graduato le censure (non potendo valere come graduazione la mera numerazione ovvero il mero ordine di prospettazione delle stesse: cfr. Cons. Stato, sez. VI, 27 febbraio 2018, n. 1168; T.A.R. Liguria, sez. II, 21 marzo 2018, n. 235).
Tuttavia, la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 27 aprile 2015, n. 5 – al punto 9.1 – ha stabilito che <<in mancanza di una espressa graduazione, si riespande nella sua pienezza l’obbligo del giudice di primo grado di pronunciare, salvo precise deroghe, su tutti i motivi e le domande […] In tal modo il giudice assicura un completo controllo di legalità su tutti gli aspetti dell’azione amministrativa a lui sottoposti; garantisce il diritto di difesa della parte (consistente nel diritto ad una pronuncia esaustiva, arg. ex art. 105, co. 1, c.p.a.); infine, rende effettivo il doppio grado di giudizio imposto dall’art. 125 Cost. (sia pure in senso solo ascendente) e declinato dagli artt. 4 – 6 c.p.a. come principio generale del processo amministrativo (specie per quello impugnatorio di legittimità) […]>>. Secondo l’Adunanza Plenaria, in conclusione, <<nel giudizio impugnatorio di legittimità in primo grado, in mancanza di rituale graduazione dei motivi e delle domande di annullamento, il giudice amministrativo, in base al principio dispositivo e di corrispondenza fra chiesto e pronunciato, è obbligato ad esaminarli tutti, salvo che non ricorrano i presupposti per disporne l’assorbimento nei casi ascrivibili alle tre tipologie precisate in motivazione (assorbimento per legge, per pregiudizialità necessaria e per ragioni di economia>>.
2. Il Collegio reputa di dover anteporre la trattazione dei motivi di gravame nn. 3-8, nonché l’esame del ricorso per motivi aggiunti (con i quali la ricorrente censura alcuni profili di illegittimità della lex specialis di gara ovvero di singoli atti di gara), ed esaminare solo alla conclusione i motivi nn. 1-2 (con i quali la ricorrente, terza classificata, deducendo profili di illegittimità di alcuni atti di gara, mira ad ottenere la propria classificazione nella seconda posizione in graduatoria).
3. Con il terzo motivo di gravame, parte ricorrente censura la violazione di legge, e l’eccesso di potere per violazione della par condicio dei concorrenti; in particolare, parte ricorrente deduce che l’aggiudicataria avrebbe prodotto – in violazione della previsione racchiusa nella lettera di invito – una garanzia fideiussoria con una durata diversa da quella prescritta dalla lettera di invito (197 giorni, in luogo della durata non inferiore a 240 giorni dalla data ultima di presentazione dell’offerta prescritta dalla lettera di invito), scaduta in corso di gara e non rinnovata nella durata; con la conseguenza che l’aggiudicataria doveva essere esclusa e il contratto aggiudicato alla parte ricorrente.
3.1. Il motivo è infondato.
3.2. In primo luogo va osservato che la pertinente prescrizione della lex specialis è presidiata da espressa comminatoria di esclusione - per l’ipotesi di violazione - ma limitatamente alla <<corretta costituzione del deposito cauzionale>>; inoltre, la prescrizione della durata non inferiore ai 240 giorni dalla data ultima di presentazione dell’offerta è riferita alla “cauzione” provvisoria.
Orbene, atteso che l’art. 75, comma 1, del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163 prevede che l'offerta è corredata da una garanzia sotto forma di cauzione o di fideiussione (a scelta dell'offerente) ne discende che - in via ipotetica - la violazione della lex specialis avrebbe potuto condurre all’esclusione della concorrente ma solo nelle ipotesi di non corretta costituzione del deposito cauzionale, e non anche di non corretta costituzione della garanzia fideiussoria.
E’ noto, invero, che l’interpretazione degli atti amministrativi, compreso il bando di gara pubblica, soggiace alle regole degli artt. 1362 ss. c.c., tra le quali è preminente l’interpretazione letterale, purché compatibile con il provvedimento amministrativo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2018, n. 817; Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez giur., 2 febbraio 2018, n. 67), perché gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla Pubblica amministrazione di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotta certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative; pertanto, la dovuta prevalenza da attribuire alle espressioni letterali, se chiare, contenute nel bando, esclude ogni ulteriore procedimento ermeneutico per rintracciare pretesi significati ulteriori e preclude ogni estensione analogica intesa ad evidenziare significati inespressi e impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2017, n. 4307; T.A.R. Umbria, sez. I, 15 febbraio 2018, n. 108).
3.3. Deve comunque evidenziarsi che la polizza fideiussoria prodotta dall’aggiudicataria conteneva una garanzia di validità di “almeno” 180 giorni ed il garante si impegnava a rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della scadenza non fosse ancora intervenuta l’aggiudicazione, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura. Pertanto, la clausola contrattuale lasciava intendere che la durata effettiva era parametrata a tutta l’estensione temporale della procedura competitiva (con meccanismo riconosciuto valido dallo stesso art. 75, comma 5, del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163).
Né a diversa conclusione può condurre l’indicazione della durata della garanzia stabilita nella scheda tecnica (data inizio garanzia fidejussoria 28/06/2012 – data cessazione garanzia fidejussoria 01/03/2013) atteso che, per giurisprudenza costante, la regola di interpretazione del negozio giuridico comporta l’onere di considerare le clausole del contratto nel loro complesso (art. 1363 c.c.), indagando l'intenzione reale dei contraenti e valutando il loro comportamento anche posteriore alla conclusione del contratto (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, 28 giugno 2013, n. 1856); in altri termini, la durata della polizza deve essere individuata mediante la lettura coordinata di tutte le sue clausole e non solamente nella data indicata dal frontespizio (cfr. T.A.R. Liguria, sez. II, 5 maggio 2011, n. 715).
3.4. In via ulteriore, ove si aderisse alla tesi patrocinata dalla ricorrente, dovrebbe predicarsi la nullità della clausola della lex specialis in questione; ed invero, secondo l’indirizzo condiviso dal Collegio, il più volte citato art. 75 del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nel prescrivere l’obbligo di corredare l’offerta di una cauzione, a garanzia della sua serietà, non ha previsto, se tale garanzia (addirittura) non venga prestata, né l’inammissibilità dell’offerta, né l’esclusione del concorrente (a differenza della disciplina dettata dal comma 8 del succitato art. 75 per la cauzione c.d. definitiva). Pertanto, nel caso di mancata presentazione o di irregolarità della cauzione provvisoria, l’Amministrazione non potrebbe esimersi dal richiedere la regolarizzazione della polizza, sulla base del principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 46, comma 1-bis, del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163. Nè rileva che le modifiche al regime del c.d. soccorso istruttorio ex art. 46, comma 1, del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163, di cui all’art. 39 del D.l. 24 giugno 2014, n. 90 siano applicabili alle sole procedure di affidamento indette dopo la data di entrata in vigore del medesimo decreto legge (pubblicato nella G.U. del 24 giugno 2014) e, dunque, che esse non si applichino alla gara per cui è causa; al riguardo, infatti, è decisiva la circostanza che la clausola della lex specialis che preveda l’esclusione dell’offerta per le carenze o irregolarità della suddetta cauzione provvisoria incapperà nella sanzione della nullità di cui all’art. 46, comma 1-bis, del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (“i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”), disposizione, quest’ultima, sicuramente applicabile alla fattispecie all’esame, essendo stata introdotta dal Decreto legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, ed applicandosi, in base al principio tempus regit actum, alle gare indette dopo l’entrata in vigore di detto decreto legge (cfr. T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 12 febbraio 2016, n. 87).
All’uopo pare al Collegio opportuno richiamare la giurisprudenza formatasi proprio immediatamente dopo l’entrata in vigore della novella legislativa che ha introdotto il comma 1-bis all’art. 46 del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163, secondo cui le irregolarità connesse alla prestazione della cauzione provvisoria, in mancanza di una previsione legislativa espressa da parte dell'art. 75 del cit. Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163, non possono legittimare l’esclusione dalla gara (così T.A.R. Lazio, Roma, sez. I bis, 18 aprile 2013, n. 3938, che richiama Cons. Stato, sez. VI, 20 dicembre 2012 n. 6563 e Cons. Stato, sez. III, 1 febbraio 2012, n. 493).
3.5. Le superiori argomentazioni consentono di affrontare e di rigettare le doglianze racchiuse nel ricorso per motivi aggiunti con cui parte ricorrente ha chiesto l’annullamento (di tutti gli atti impugnati con il ricorso introduttivo e) del provvedimento dell’Ulss 21 in data 11/1/2013 n. 1743 prot. con cui è stata richiesta alla società Coop. Codess Sociale, la proroga della validità della cauzione provvisoria fino alla data del 31/3/2013 (documento conosciuto al momento del deposito, da parte dell’Ulss 21, della memoria difensiva anteriore all’udienza del 6/8/2013), nonché di ogni altro atto, anche non conosciuto, presupposto, connesso o comunque collegato.
Come già chiarito, invero, non sussiste alcuna violazione della lex specialis (essendo la garanzia prestata dalla aggiudicataria conforme alle prescrizioni di gara) e la richiesta di proroga della cauzione provvisoria – lungi dall’essere illegittima, come denunciato dalla ricorrente – ben si iscrive nella logica secondo la quale la durata effettiva della originaria garanzia era parametrata all’intera estensione temporale della procedura di gara.
4. Con il quarto motivo di gravame la ricorrente censura la violazione di legge e dei principi generali di origine comunitaria in tema di gara pubblica: in particolare, omessa predeterminazione e ponderazione dei sub-criteri di aggiudicazione; violazione della par condicio e degli obblighi di trasparenza nonché eccesso di potere per illogicità e ingiustizia manifesta, sviamento di potere, disparità di trattamento. Violazione del principio di legalità e dei principi di cui all'articolo 97 Cost..
La ricorrente, dopo aver richiamato l’art. 5 della lettera di invito, si duole del fatto che i parametri di giudizio elencati nella lettera di invito non erano, come invece avrebbero dovuto essere, univoci, obiettivi e predeterminati in maniera dettagliata, rigida e stringente e che gli stessi, inoltre, non erano stati dettagliati in sub criteri. Inoltre, per la ricorrente (che richiama ampi stralci di una pronuncia del Consiglio di Stato), i parametri avrebbero dovuto essere integrati con gli elementi del progetto tecnico tanto è vero che i pretesi criteri di valutazione altro non erano che i titoli identificativi dei contenuti prescritti per l’offerta tecnica; ciò con patente confusione tra parametro per il giudizio tecnico-qualitativo ed elementi-contenuti tecnici oggetto di giudizio.
4.1. In primo luogo il Collegio deve esaminare le eccezioni formulate dalla Amministrazione resistente.
In base alla prima, la censura de qua è tardiva per acquiescenza alla lex specialis; l’eccezione è priva di pregio atteso che - in via di principio - l’intenzione di prestare acquiescenza ad un atto amministrativo deve risultare in modo chiaro ed irrefutabile dal compimento di atti ovvero da comportamenti assolutamente inconciliabili con una volontà del tutto diversa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 maggio 2016, n. 2278; Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2016, n. 1184; Cons. Stato, sez. IV, 21 marzo 2016, n. 1131), ipotesi qui non ricorrente.
L’Amministrazione stigmatizza, inoltre, l’omessa impugnazione tempestiva della lex specialis asseritamente viziata; anche tale eccezione è infondata essendo noto che (ad eccezione delle clausole che prevedono requisiti di partecipazione impeditivi dell'ammissione o che impongano oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati e che comportino, quindi, l'impossibilità, per l'interessato, di accedere alla procedura) della clausola illegittima del bando di gara (o di concorso) il partecipante alla procedura non è ancora titolare di un interesse attuale all'impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l'astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in una effettiva lesione della situazione soggettiva (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 29 gennaio 2003, n. 1; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 4 aprile 2018, n. 913).
Infine, anche l’eccezione di inammissibilità per genericità dei motivi è da rigettare, atteso che i motivi di gravame devono essere esposti con specificità sufficiente a fornire almeno un principio di prova utile alla identificazione delle tesi sostenute a supporto della domanda finale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 luglio 2013, n. 3795; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I bis, 15 gennaio 2018, n. 469; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 25 maggio 2017, n. 533), e - nel caso in esame - la ricorrente, oltre a precisare i fatti e l’interesse che sorregge la domanda, indica e argomenta i motivi di doglianza senza che sussistano difficoltà nell’individuare i contorni della vicenda ed i profili di illegittimità dedotti.
4.2. Giova premettere, in termini astratti e generali, che il Collegio intende aderire e dare continuità al consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui la mancata previsione di sub-criteri di valutazione non costituisce, di per sé, motivo di illegittimità della lex specialis di gara, in quanto la possibilità di individuare sub-criteri è meramente eventuale, com’è palese dall'espressione "ove necessario" dell'art. 83, comma 4, del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (cfr. Cons. Stato, sez. III, 2 maggio 2016, n. 1661). Inoltre, la giurisprudenza amministrativa ha stabilito che la scelta operata dall'Amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis, e ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell'ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l'interesse pubblico; e come tale è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 14 novembre 2017, n. 5245; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 26 ottobre 2017, n. 1546).
Tale evenienza va esclusa - in relazione all’analiticità dei criteri di valutazione come indicati dalla lex concorsualis - nel caso oggetto di giudizio, come si preciserà fra breve.
4.3. Nella lettera di invito-disciplinare di gara vi era una regolamentazione analitica dei criteri di valutazione dell'offerta: ed invero, ferma la previsione che stabiliva la valutazione dell’offerta in base a elementi diversi che comprendono il prezzo offerto e la qualità del servizio, in base ai parametri qualità (punti 40) e prezzo (punti 60), veniva espressamente stabilito che l’attribuzione dei 40 punti qualità sarebbe stata effettuata sulla base dei seguenti criteri: A Criteri inerenti il progetto gestionale del servizio, max 23 punti (A1 Descrizione della struttura organizzativa che verrà messa a disposizione dell’impresa per l’espletamento del servizio in oggetto, con la specificazione dettagliata della relativa programmazione – max 10 punti; A2 Risorse umane che l’impresa intende utilizzare per l’espletamento del servizio specificando per ognuna; qualifica, titolo di studio, curriculum professionale, permesso di soggiorno e conoscenza della lingua italiana – max 4 punti; A3 Gestione dei momenti critici prevedibili e non prevedibili – max 9 punti) e B Criteri inerenti alla qualità e contenuti del servizio, max 17 punti (B1 Sistemi di controllo e verifica della qualità del servizio anche informatizzati proposti dall’impresa – max 3 punti; B2 Percorsi formativi previsti per attuare il progetto di gestione del servizio, specificando il numero di ore di formazione a favore degli operatori – max 4 punti; B3 Incentivi per la stabilizzazione del personale – max 4 punti; B2 Proposte di servizi aggiuntivi che valorizzino l’attività sotto il profilo della qualità e dell’efficacia organizzativa – max 6 punti).
Inoltre la lex specialis ha stabilito che ad ognuna delle voci inerenti i singoli aspetti dell’offerta tecnica sarebbe stato assegnato un punteggio pesato in funzione dell’importanza della singola voce nell’ambito dell’offerta stessa, prevedendo sei (6) giudizi da attribuire alle singole voci oggetto di valutazione (Eccellente: corrisponderà al 100% del punteggio massimo assegnabile; Ottimo: corrisponderà all’80% del punteggio massimo assegnabile; Più che adeguato: corrisponderà al 60% del punteggio massimo assegnabile; Adeguato corrisponderà al 40% del punteggio massimo assegnabile; Parzialmente adeguato: corrisponderà al 20% del punteggio massimo assegnabile; Inadeguato: corrisponderà allo 0% del punteggio massimo assegnabile).
Va poi osservato che la giurisprudenza - condivisa dal Collegio - ammette che i criteri di valutazione possano risultare anche da una lettura integrata degli atti di gara, ovvero che i criteri stessi possano essere correlati, al fine della loro più puntuale individuazione, alla minuziosa descrizione delle prestazioni oggetto del servizio e delle relative specifiche tecniche (cfr. Cons. Stato, III, 24 aprile 2015, n. 20150) e che possano contenere anche previsioni di massima, pur idonee a introdurre specifici limiti alla sfera di discrezionalità valutativa della commissione, essendo essenziale al giudizio di merito della commissione la presenza di un margine di discrezionalità, che non può essere assorbito in un contesto di criteri e sub-criteri di dettaglio tale da rendere vincolato un giudizio che per definizione non può rivestire siffatta natura (cfr. Cons. Stato, sez. III, 23 febbraio 2015, n. 907); inoltre, la legge stabilisce l’inderogabile necessità solo degli elementi di valutazione e dei relativi punteggi (e, in via eventuale, dei sub-criteri e sub-punteggi), che devono essere adeguati e sufficienti, e non di ulteriori specificazioni di tipo “motivazionale” (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Parma, sez. I, 7 marzo 2018, n. 71).
Orbene, fermo quanto sopra detto in ordine alla idoneità (per rispondere ai dettami di legge) dei criteri di valutazione dell'offerta racchiusi nella lettera di invito-disciplinare di gara, la lettura del capitolato speciale d’appalto consente di ritenere ulteriormente integrati tali criteri, che dunque non possono ritenersi generici (cfr., per l’enunciazione del principio, Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n. 2075).
5. Con la quinta doglianza viene denunciata la violazione di legge, eccesso di potere per difetto di motivazione, violazione dei principi di trasparenza e della par condicio dei concorrenti.
In particolare, secondo la ricorrente, la commissione tecnica incaricata della valutazione delle offerte si è limitata a descrivere le offerte tecniche presentate dai concorrenti, senza esprimere alcun giudizio in ordine alle singole componenti delle offerte medesime e, quindi senza compiere alcuna valutazione delle offerte presentate; donde non risulta comprensibile su quale giustificazione siano stati fondati i punteggi attribuiti alle singole offerte e il procedimento logico seguito dalla commissione in fase di apprezzamento delle offerte stesse. La ricorrente, richiama, in particolare la valutazione dell’elemento B1 (“Sistemi di controllo e verifica della qualità del servizio anche informatizzati proposti dall’impresa”), lamentando che – nonostante il giudizio della commissione fosse più lusinghiero per l’offerta della ricorrente rispetto a quella della prima classificata - alla aggiudicataria è stato assegnato, per la voce predetta, il giudizio di “eccellente”, mentre alla ricorrente il giudizio di “ottimo”. Ciò determinerebbe la nullità/illegittimità del procedimento seguito e precluderebbe, a detta della ricorrente, il controllo a posteriori del corretto esercizio del potere discrezionale (con ricadute sul diritto di difesa).
5.1. Orbene, affermata la ammissibilità della censura (contestata dalla resistente, che ne ha eccepito la genericità) per le stesse ragioni prima esposte, rinviando al successivo punto 6 la valutazione circa la legittimità – nei limiti dei vizi dedotti – del modus operandi della commissione, e precisato che è del tutto privo di base il richiamo alla patologia provvedimentale della nullità (atteso che le ipotesi di nullità dei provvedimenti amministrativi hanno carattere tassativo e, come stabilito dall'art. 21-septies, della legge 7 agosto 1990, n. 241 e ss. mm. ed ii., si verificano nei casi di nullità testuale, di difetto assoluto di attribuzione, di violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge - cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2017, n. 45; Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 2015, n. 2237; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I quater, 5 maggio 2017, n. 5440 - ipotesi che, nel caso di specie, non ricorrono), deve essere osservato, in primo luogo, che, partendo dalla descrizione delle offerte, dai verbali risulta da parte della commissione la conseguente valutazione e l’espressione del relativo giudizio.
Inoltre, in ordine alla valutazione delle offerte il punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione opera alla stregua di una sufficiente motivazione quando l’apparato delle voci e sottovoci fornito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi, è sufficientemente chiaro, analitico e articolato, sì da delimitare adeguatamente il giudizio della commissione nell’ambito di un minimo e di un massimo, e da rendere con ciò comprensibile l’iter logico seguito in concreto nel valutare i singoli progetti in applicazione di puntuali criteri predeterminati, permettendo così di controllarne la logicità e la congruità, con la conseguenza che solo in difetto di questa condizione si rende necessaria una motivazione dei punteggi numerici (cfr., per limitarsi alle più recenti, Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n. 2051; Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2018, n. 1495; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 8 marzo 2018, n. 320; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 9 febbraio 2018, n. 206).
Deve riconoscersi, nella fattispecie in esame, dunque, la sufficienza del punteggio numerico (idoneo a supportare in modo adeguato l’esercizio della discrezionalità valutativa della commissione), in ragione delle dettagliate discipline di modalità di valutazione e giudizio di ciascun elemento che compone l’offerta tecnica e delle modalità di attribuzione dei punteggi.
5.2. Va peraltro osservato che, in relazione alla valutazione dell’elemento B1, la tesi sviluppata dalla ricorrente si incentra su una ipotetica contraddizione fra l’operazione descrittiva (esame) delle proposte e l’attribuzione del punteggio (giudizio) che, tuttavia, appare frutto di una ricostruzione soggettiva ed opinabile, dovendosi comunque evidenziare che quando viene messa in dubbio l’applicazione fatta dalla commissione di alcuni criteri di valutazione devesi ritenere che il ricorrente debba dimostrare che, accogliendo l’interpretazione alternativa che propone, avrebbe potuto conseguire l’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2016, n. 721; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 23 febbraio 2017, n. 2761), dimostrazione che nel caso in esame il ricorrente non ha offerto.
6. Con il sesto motivo di ricorso la ricorrente si duole del vizio di violazione di legge e di eccesso di potere per arbitrarietà sotto il profilo della surrettizia introduzione del metodo del confronto.
La ricorrente sostiene, in particolare, che alle pagine 11) e 12) della lettera di invito era stato previsto che a ciascuna delle voci dell’offerta tecnica sarebbe stato assegnato un punteggio “pesato in funzione dell’importanza della singola voce nell’ambito dell’offerta stessa”, mediante l’espressione di giudizi a fronte dei quali sarebbe stata attribuita una percentuale del punteggio assegnabile per ciascuna voce. La commissione tecnica, quindi, avrebbe dovuto, secondo la prospettazione della ricorrente, valutare le offerte di ciascun concorrente, a una a una e voce per voce; attribuire a ciascuna delle voci della singola offerta esaminata, i giudizi indicati nella lettera di invito e i punti corrispondenti (calcolati in percentuale sul punteggio massimo), e solo dopo aver esaurito l’attribuzione dei punteggi, passare all’esame dell’offerta successiva. Nel caso di specie, invece, la commissione tecnica avrebbe esaminato le offerte di tutti i concorrenti, in più sedute, senza esprimere alcun giudizio, successivamente procedendo alla rilettura solo ed esclusivamente di tutti i verbali contenenti la descrizione delle singole offerte e alla attribuzione dei giudizi e dei corrispondenti punteggi, a tutte le offerte in un’unica sessione, sulla base di un esame comparativo delle offerte medesime, comparazione, secondo la ricorrente, oltre che radicalmente illegittima in quanto non prevista dalla lex specialis sarebbe stata fondata su criteri non palesati in sede di attribuzione dei punteggi stessi.
6.1. La censura, non del tutto perspicua (anche se ammissibile per le stesse ragioni sopra ricordate, sebbene la resistente ne abbia eccepito la genericità), impone di evocare le prescrizioni riportate a pag. 11 e 12 della lettera di invito dalle quali non risulta affatto che la commissione tecnica era vincolata ad esaurire l’attribuzione dei punteggi (a seguito delle effettuate valutazioni) circa le voci della singola offerta esaminata, per poi passare al giudizio relativo ad altra offerta.
Ed anzi, proprio a pag. 11 della lettera di invito si stabilisce che la commissione tecnica appositamente incaricata, procederà all’esecuzione del riscontro ed esame di <<tutta la documentazione tecnica contenuta nella busta “B”, presentata dai ricorrenti ammessi>> e all’attribuzione dei 40 punti qualità.
6.2. Peraltro, non solo è lapalissiano che le procedure di gara sono – per essenza – comparative (nel senso che è consustanziale alle stesse il raffronto fra offerte), ma la stessa lettera di invito a pag. 12 prevedeva espressamente la facoltà per la Commissione tecnica di richiedere a tutti o ad alcuni dei concorrenti la presentazione, entro un termine perentorio, di ulteriori elaborati e/o informazioni di approfondimento ed integrazione delle offerte al fine di acquisire ulteriori elementi necessari per la <<valutazione comparativa>>.
6.3 Né può avere pregio la doglianza circa la pluralità di sedute della commissione tecnica, alcune dedicate all’esame delle offerte e una dedicata per la rilettura dei verbali, l’attribuzione dei giudizi e dei punteggi a tutte le offerte, giacché dal mero dato numerico non è dato inferire sospetti circa l’irregolarità della valutazione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 26 settembre 2012, n. 5105).
6.4. Quanto al fatto che la comparazione sarebbe stata fondata su criteri non palesati in sede di attribuzione de punteggi stessi si rinvia a quanto detto ai precedenti punti 4 e 5.
7. Con il settimo motivo, la ricorrente deduce la violazione di legge, l’eccesso di potere per illogicità manifesta ed erroneità evidente nell’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche, lamentando, in particolare, che la commissione tecnica avrebbe dovuto escludere l’aggiudicataria in quanto l’offerta tecnica di quest’ultima non era rispondente ai criteri indicati nella documentazione di gara e al servizio richiesto.
La ricorrente censura il fatto che il progetto presentato dall’aggiudicataria faceva riferimento alle strutture assistenziali e non sanitarie (non risultando adatto per una struttura ospedaliera); che quanto al punto delle risorse umane da utilizzare per l’espletamento del servizio il punteggio attribuito alla ricorrente è stato uguale a quello dell’aggiudicataria, nonostante le diversità (a detta della ricorrente più favorevoli alla stessa) in termini di esperienza e qualificazione; infine, nella valutazione del punto relativo alla gestione dei momenti critici prevedibili e non la commissione tecnica ha attribuito - senza che si conoscano le motivazioni, evidenzia la ricorrente - all’offerta dell’aggiudicataria il giudizio di eccellenza e ha ritenuto ottima l’offerta della ricorrente, senza differenze in termini di soluzioni proposte.
7.1. Ciò premesso, deve evidenziarsi che – per granitico e condiviso indirizzo giurisprudenziale - la commissione aggiudicatrice, che deve individuare l’offerta tecnica economicamente più vantaggiosa attribuendo i punteggi ai suoi diversi elementi, ha ampia discrezionalità tecnica, che resta insensibile al sindacato giurisdizionale se esercitata in linea con i criteri predefiniti dalla lex specialis di gara e non presenta inattendibilità o macroscopiche irrazionalità ed incongruenze: il vaglio del giudice amministrativo su tali valutazioni è estrinseco, nei limiti della rilevabilità ictu oculi dei vizi di legittimità dedotti, senza comportare sostituzioni all’Amministrazione, perché sarebbe sconfinamento vietato - in virtù del principio di separazione dei poteri - della giurisdizione di legittimità nella sfera amministrativa (cfr., più di recente, Cons. Stato, sez. V, 18 dicembre 2017, n. 5934; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 27 marzo 2018, n. 702; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 20 marzo 2018, n. 1725; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 11 gennaio 2018, n. 8). In altri termini, le valutazioni e i punteggi attributi dalla commissione in una gara d’appalto sono insindacabili nel merito ove non inficiati da macroscopici errori di fatto, illogicità o irragionevolezza manifeste (ex multis, Cons. Stato, sez. III, 19 dicembre 2017, n. 5967; Cons. Stato, sez. III, 14 novembre 2017, n. 5258).
Ed invero, l’Amministrazione non applica “scienze esatte”, che conducono ad un risultato certo e univoco, ma formula un giudizio tecnico connotato da un fisiologico margine di opinabilità, per sconfessare il quale non è sufficiente evidenziare la mera non condivisibilità del giudizio, dovendosi piuttosto dimostrare la sua palese inattendibilità, l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto dalla commissione giudicatrice, con la conseguenza che, ove non emergano travisamenti, pretestuosità o irrazionalità, ma solo margini di fisiologica opinabilità e non condivisibilità della valutazione tecnico-discrezionale operata dalla Pubblica amministrazione, il Giudice Amministrativo non potrà sovrapporre alla valutazione opinabile del competente organo della stessa la propria giacché, diversamente, egli sostituirebbe un giudizio opinabile (quello della commissione giudicatrice) con uno altrettanto opinabile (quello del consulente o del giudice), assumendo così un potere che la legge riserva all’Amministrazione (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. III, 24 maggio 2017, n. 2452; Cons. Giust. Amm. Sic., sez. giur, 8 febbraio 2017, n. 37; T.A.R. Veneto, sez. III, 15 gennaio 2018, n. 40).
7.2. Ciò precisato in termini generali, si deve osservare che le doglianze della ricorrente si palesano infondate ed inammissibili, dal momento che non si rinvengono nel caso in esame profili di macroscopica illogicità, arbitrarietà o travisamento dei fatti.
Da un lato, infatti, la ricorrente – nel sollevare le prime due critiche all’operato della commissione - sembra non tenere nella giusta considerazione il fatto che l’affidamento in parola ha per oggetto un “servizio socio-assistenziale”, e tale caratterizzazione tipologica non è snaturata dal fatto che il servizio si svolge presso una struttura ospedaliera; alla luce di tale rilievo le valutazioni della commissione risultano insindacabili nel merito in quanto non inficiate da macroscopici errori di fatto, illogicità o irragionevolezza manifeste.
In secondo luogo, quanto all’ultima critica sollevata dalla ricorrente, non emergono travisamenti, pretestuosità o irrazionalità, ma solo margini di fisiologica opinabilità e non condivisibilità (da parte della ricorrente) della valutazione tecnico-discrezionale della commissione che ha ritenuto di premiare con il giudizio di eccellenza la scelta dell’aggiudicataria di gestire i momenti critici (prevedibili e non) in modo diverso da quello proposto dalla ricorrente.
8. Con l’ultimo (ottavo) motivo di gravame la ricorrente censura la violazione di legge e dei principi comunitari, ed in particolare la verifica in seduta riservata dell’anomalia dell’offerta da parte del responsabile unico del procedimento (RUP), mentre – secondo la prospettazione della ricorrente – la verifica de qua rientra nella competenza della commissione di gara, chiamata a svolgere l’attività valutativa e di giudizio.
La censura si rivela infondata alla luce dell’orientamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, pienamente condiviso dal Collegio, secondo cui ai sensi dell’art. 121 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, al procedimento di verifica dell’anomalia è istituzionalmente preposto il RUP, il quale – nelle procedure selettive da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – ha la facoltà di scegliere, a seconda delle specifiche esigenze di approfondimento richieste dalla verifica, se procedere personalmente ovvero affidare le relative valutazioni alla commissione giudicatrice (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 29 novembre 2012, n. 36; cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 268; Cons. Stato, sez. V, 24 luglio 2017, n. 3646; Cons. Stato, sez. V, 3 giugno 2015, n. 2727; Cons. Stato, sez. V, 6 maggio 2015, n. 2274; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 4 settembre 2017, n. 1435; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 19 maggio 2017, n. 5999); milita in favore di tale risultato ermeneutico in modo chiaro il testo degli artt. 88, comma 1 bis, del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163 oltre al cit. art. 121, comma 4, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, come ha chiarito anche Cons. Stato, Ad. Plen., 3 febbraio 2014, n. 8 (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2015, n. 689).
Merita di essere evidenziato, del resto, come l’art. 87 del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163, rileva come la verifica in questione spetti alla “stazione appaltante”, senza ulteriori specificazioni, e l’art. 10 del medesimo testo normativo, oltre ad indicare alcuni specifici compiti del RUP, delinea la sua competenza in termini residuali precisando che “svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal presente codice, ivi compresi gli affidamenti in economia, e alla vigilanza sulla corretta esecuzione dei contratti, che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti”.
9. Devono a questo punto esaminarsi congiuntamente i primi due motivi di gravame.
9.1. Con il primo motivo di ricorso la ricorrente deduce la violazione di legge ed eccesso di potere per errore manifesto nell’attribuzione dei punteggi. Secondo la prospettazione della ricorrente, invero, in applicazione dell’art. 5 della lettera di invito-disciplinare di gara, i punteggi attribuiti alle offerte tecniche – concluso il procedimento di attribuzione degli stessi – sarebbero stati riparametrati nel rispetto di una precisa formula; tuttavia, l’operazione di riparametrazione non è stata effettuata, sì da sottrarre alla odierna parte ricorrente il secondo posto nella graduatoria finale (e, precisamente, riconoscendo alla Codess Sociale punti 97,41, a La Risposta punti 95,91 e alla CSA punti 95,58). Tale mancata attribuzione della seconda posizione in classifica avrebbe determinato – secondo la prospettazione della ricorrente – la radicale nullità di tutti gli atti compiuti.
Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente deduce la violazione di legge per la mancata esclusione della concorrente CSA, già in frase di prequalifica per mancata produzione delle autocertificazioni circa l’assenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163, da parte dei procuratori speciali ex art. 38 del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163.
9.2 Entrambe le censure sono inammissibili.
Premesso che è del tutto erroneo il richiamo al vizio di nullità (che affliggerebbe tutti gli atti a causa dell’omessa operazione di riparametrazione) per le ragioni già indicate al precedente punto 5.1., deve essere applicato il consolidato principio giurisprudenziale secondo cui nel processo amministrativo la sussistenza dell'interesse implica la necessità che lo stesso sia valutato in concreto, al fine di accertare l’effettiva utilità che può derivare al ricorrente dall'annullamento degli atti impugnati (cfr. T.A.R. Valle d’Aosta, sez. unica, 12 febbraio 2018, n. 13; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, sez. I, 7 febbraio 2018, n. 30; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 4 gennaio 2018, n. 73). In particolare, la valutazione dell’interesse a ricorrere non può prescindere dalla verifica della c.d. prova di resistenza, ossia della prova che, in mancanza delle illegittimità denunciate, la ricorrente avrebbe vinto la gara, dovendo ritenersi inammissibile il gravame per carenza d’interesse laddove risulti che la parte ricorrente non sarebbe risultata aggiudicataria in caso di accoglimento del ricorso (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2016, n. 1495; T.A.R. Toscana, sez. I, 23 novembre 2017, n. 1347; T.A.R. Veneto, sez. I, 23 agosto 2017, n. 796).
Ciò premesso, fermo il mancato accoglimento delle censure di cui ai nn. 3-8 del ricorso originario nonché del ricorso per motivi aggiunti, si può affermare che nessuna utilità potrebbe trarre la ricorrente dall’accoglimento delle censure nn. 1-2 del ricorso originario, in quanto l’eventuale adesione da parte del Collegio alle tesi dedotte nei predetti motivi di ricorso nn. 1-2 consentirebbe alla stessa ricorrente di ottenere un miglioramento della posizione in graduatoria (da terza a seconda classificata), senza scalfire, tuttavia, la posizione di prima classificata in capo alla aggiudicataria controinteressata, che quindi conserverebbe l’affidamento dell’appalto; ne consegue l’inammissibilità del primo e del secondo motivo di ricorso originario per carenza di un effettivo e reale interesse - per come sopra ricostruito - all’annullamento degli atti impugnati.
10. In conclusione, attesa l’infondatezza di tutte le domande proposte con il ricorso originario, questo deve essere respinto al pari del ricorso per motivi aggiunti, anch’esso infondato.
Con precipuo riguardo alla domanda risarcitoria (che, in assenza di declaratoria di illegittimità degli atti gravati, si palesa priva del requisito imprescindibile dell’antigiuridicità del fatto ritenuto foriero di danno), il Collegio ritiene di dover chiarire, comunque, che - oltre ad essere infondata - essa è connotata da genericità e mancanza di allegazioni probatorie; ed invero, secondo l’indirizzo giurisprudenziale condiviso dal Collegio, spetta, in ogni caso, all’impresa danneggiata offrire, senza poter ricorrere a criteri forfettari, la prova rigorosa dell’utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, poiché nell’azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.), e la valutazione equitativa, ai sensi dell’art. 1226 c.c., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità - o di estrema difficoltà - di una precisa prova sull’ammontare del danno (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 12 maggio 2017, n. 2; Cons. Stato, sez. V., 24 luglio 2017, n. 3650; T.A.R. Toscana, sez. I, 19 marzo 2018, n. 403; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 1 marzo 2018, n. 551); ed inoltre, per il c.d. danno curricolare il creditore deve offrire una prova puntuale del nocumento che asserisce di aver subito (il mancato arricchimento del proprio curriculum professionale), quantificandolo in una misura percentuale specifica applicata sulla somma liquidata a titolo di lucro cessante (cit. Cons. Stato, Ad. Plen., 12 maggio 2017, n. 2; cfr. anche Cons. Stato, sez. III, 6 marzo 2018, n. 1426; T.A.R. Emilia Romagna, Parma, sez. I, 19 marzo 2018, n. 81).
11. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li rigetta.
Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese processuali, liquidate in complessivi Euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori di legge, nei confronti della Azienda U.l.s.s. n. 21 Legnago resistente (ora Azienda U.l.s.s. n. 9 Scaligera) ed Euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori di legge, nei confronti della Codess Sociale Società Cooperativa Sociale Onlus.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2018 con l'intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Pietro De Berardinis, Consigliere
Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Referendario, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Giovanni Giuseppe Antonio Dato Maurizio Nicolosi
IL SEGRETARIO