FOCUS FREE IL CALCOLO DELLA SOGLIA DI ANOMALIA CON IL PREZZO PIÙ BASSO (SENTENZA 8 NOVEMBRE 2019)

L’auto-referenziale T.A.R. Marche sempre più isolato, ma la partita non è ancora chiusa. Avanti comunque con la tesi maggioritaria, oggi sostenuta anche dal T.A.R. Brescia.

«Evidenziato:

- che, alla gara indetta dal Comune di Brescia per l’affidamento dei lavori di riqualificazione di una porzione di fabbricato (Teatro Ideal) – con un importo a base d’appalto di 5.520.150,85 € – hanno preso parte 24 imprese;

- che, ai fini della determinazione della soglia di anomalia, la lex specialis ha richiamato il metodo di cui all’art. 97 comma 2 del D. Lgs. 50/2016, nella versione da ultimo introdotta a mezzo dell’art. 1 comma 20 lett. u) del D.L. 18/4/2019 n. 32, convertito con modificazioni dalla L. 14/6/2019 n. 55;

- che, nell’iter delineato dal legislatore e articolato in quattro fasi, rilevano le operazioni descritte alla lettera d) per cui “la soglia calcolata alla lettera c) è decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)”;

- che il RUP ha determinato il valore di decremento da applicare alla “prima soglia” di anomalia;

Rilevato:

- che il punto controverso investe la natura del predetto valore da portare in diminuzione, dovendosi chiarire se si tratti di una “percentuale” oppure di un “valore assoluto”, soluzioni tra loro alternative e suscettibili di determinare un differente quantum di riduzione della cifra di partenza (la cd. “prima soglia”);

- che, recentemente, la giurisprudenza è pervenuta a soluzioni contrapposte;

- che, secondo il T.A.R. Sicilia Catania, sez. I – 16/9/2019 n. 2191 <<la lettera della norma in questione induce a ritenere che l’operazione matematica di “decremento” di cui all’art.97, co.2, lett. d) cit., indica una sottrazione tra i due valori come sopra individuati, mentre l’espressione “valore percentuale” fa riferimento alla grandezza numerica oggetto della sottrazione (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, ord. n. 937 del 25 luglio 2019)>>;

- che detta impostazione è stata condivisa dal MIT e dall’ANAC, nelle risoluzioni evocate da entrambe le parti del giudizio;

- che il T.A.R. Marche – 7/10/2019 n. 722 si è espresso in senso contrario, per cui “decrementare” un numero di un “valore percentuale” significa calcolare il valore assoluto a cui corrisponde quella determinata percentuale e sottrarre tale valore al numero di partenza …”, e <<“dal confronto fra la disposizione previgente e l'attuale formulazione dell'art. 97 …. non vi è sostanziale differenza fra le due disposizioni, visto che il previgente art. 97, comma 2, lett. b), prevedeva che la media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse fosse "....decrementata percentualmente di un valore pari a....", mentre l'attuale disposizione, come detto, stabilisce che la "prima soglia di anomalia" sia "...decrementata di un valore percentuale pari al...">>;

Considerato:

- che l’espressione introdotta dal legislatore non risulta facilmente intellegibile;

- che, tuttavia, un’attenta analisi del dato letterale induce ad aderire alla prima linea interpretativa enunciata (avallata dai pareri resi dal Ministero e da ANAC);

- che, anzitutto, la locuzione “decremento” di per sé è neutrale rispetto alla qualificazione del valore da portare in diminuzione;

- che la soluzione è fornita dalla struttura della disposizione, la quale nella sua seconda parte descrive l’operazione preliminare da compiere, per cui il “prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi” è applicato come percentuale allo “scarto medio aritmetico di cui alla lettera b”;

- che, al termine del passaggio, la cifra così calcolata deve essere sottratta alla cd. “prima soglia”, e viene in rilievo come grandezza assoluta, dal momento che la norma non specifica che l’operazione contempla nuovamente (e, dunque, una seconda volta) l’applicazione di un dato in percentuale;

Dato atto:

- che non può essere condivisa la posizione dell’amministrazione, la quale sostiene di essersi auto-vincolata con l’avviso del 4/7/2019 (cfr. suo doc. 3), anteriormente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte;

- che, anzitutto, si è trattato di un semplice chiarimento sulla modalità di funzionamento del software applicativo in uso, avulso dalla lex specialis di gara (silente sul punto);

- che, in ogni caso, un provvedimento amministrativo non può cristallizzare l’interpretazione di una norma giuridica, sulla quale è chiamato ad esprimersi il giudice con il conforto dei principi generali del diritto (dato testuale e coerenza logica della ricostruzione);

Ritenuto:

- che, in conclusione, il gravame è fondato e merita accoglimento;

- che le spese di lite possono trovare compensazione, alla luce dei contrasti giurisprudenziali e della stessa richiesta avanzata dal legale di parte ricorrente in Camera di consiglio;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando accoglie il ricorso in epigrafe, e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati» (T.A.R. Lombardia, Brescia, I, 8 novembre 2019, n. 968).

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