FOCUS FREE MA NESSUNO, STATISTICAMENTE PARLANDO, DISAPPLICA IL LIMITE MASSIMO DI SUBAPPALTO DEL 40% DEL TOTALE D’APPALTO … Rectius: "Nun ce ne pò fregà de meno!"

Mercoledì scorso 27 novembre eravamo a Milano per la giornata di formazione teorico-pratica sui lavori pubblici. Nello stesso giorno è uscita la seconda sentenza della Corte. Una partecipante, in modo educato e sorridente, fa presente che nessuno applica il principio comunitario. Non lo applica il grosso Comune, non lo applica un’altra grossa stazione appaltante. Non lo applica nessuno. La rilevazione è esatta, anche se (non facciamo nomi) c’è sempre l’eccezione di un'altra grossa stazione appaltante.

Si assiste a una sorta di tacita conventio ad excludendum, pensandosi che non sia poi cosa così grave non addivenire alla disapplicazione. Anzi, sarebbe molto più grave proprio considerare il subappalto come liberalizzato. È una questione di buon senso.

Del resto è già tanto il 40% e, che piaccia o no, ci deve pensare il legislatore a recepire le sentenze della Corte, non chi è operativo.

Se sbagliamo tutti insieme, alla fine non sbaglia nessuno. Come ai tempi del liceo.

E poi c’è il dubbio metodico avanzato da associazioni ed autorità varie. Ma sì, ma chi ce lo fa fare?

A dar retta alla Corte adesso viene fuori anche che il diritto comunitario «osta a una normativa nazionale (…) che limita la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione». Questa è troppo, veramente. Basta! Aveva ragione l’ex presidente dell’ANAC.

Non sarà consuetudine sorretta dall’opinio juris ac necessitatis, ma ci si va vicino.

E poi c’è qualche sentenza che dice che, se lo motivi bene, il subappalto lo puoi anche vietare del tutto. Lo dice anche il Segretario. In questo contesto, che colpa può avere il RUP?

I giornali, pure, non danno nessun suggerimento, e ciò è segno di un malessere profondo. Anzi, un'autorevole testata ha detto che occorre andare dietro all'ANAC e al 40%. 

Le sentenze della Corte sono nulla quaestio, per favore.  E non facciamo terrorismo. Grazie!   

p.s.:

«Occorre (…) rammentare (…) che è ormai principio consolidato in giurisprudenza quello secondo il quale la disapplicazione (rectius, non applicazione) della norma nazionale confliggente con il diritto eurounitario, a maggior ragione se tale contrasto è stato accertato dalla Corte di giustizia UE, costituisca un obbligo per lo Stato membro in tutte le sue articolazioni e, quindi, anche per l'apparato amministrativo e per i suoi funzionari, qualora sia chiamato ad applicare la norma interna contrastante con il diritto eurounitario (cfr., pressoché in termini, Cons. Stato, Sez. VI, 23 maggio 2006 n. 3072, ma a partire da Corte costituzionale 21 aprile 1989 n. 232, e in sede europea da Corte di Giustizia della Comunità europea, 22 giugno 1989, C- 103/88 Fratelli Costanzo, nonché Corte di Giustizia dell'Unione europea 24 maggio 2012, C-97/11 Amia). Qualora, pertanto, emerga contrasto tra la norma primaria nazionale o regionale e i principi del diritto eurounitario, è fatto obbligo al dirigente che adotta il provvedimento sulla base della norma nazionale (o regionale) di non applicarla (in contrasto con la norma eurounitaria di riferimento), salvo valutare la possibilità di trarre dall'ordinamento sovranazionale una disposizione con efficacia diretta idonea a porre la disciplina della fattispecie concreta (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5 marzo 2018 n. 1342)». Si osserva quindi che «la tesi prevalente in giurisprudenza, allo stato e condivisa dal Collegio, tende ad affermare che il provvedimento amministrativo adottato dall’amministrazione in applicazione di una norma nazionale contrastante con il diritto eurounitario non va considerato nullo, ai sensi dell’art. 21-septies l. 241/1990 per difetto assoluto di attribuzione di potere in capo all’amministrazione procedente, sebbene alla medesima amministrazione, per quanto si è sopra riferito, è fatto carico dell’obbligo di non applicare la norma nazionale contrastante con il diritto eurounitario, in particolar modo quando tale contrasto sia stato sancito in una sentenza della Corte di giustizia UE. Per effetto di tale prevalente orientamento, quindi, la violazione del diritto eurounitario implica solo un vizio di illegittimità non diverso da quello che discende dal contrasto dell'atto amministrativo con il diritto interno, sussistendo di conseguenza l'onere di impugnare il provvedimento contrastante con il diritto europeo dinanzi al giudice amministrativo entro il termine di decadenza, pena l'inoppugnabilità del provvedimento medesimo (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. III, 8 settembre 2014 n. 4538)».
E questo chi l’ha detto? Ah sì? Nun ce ne pò fregà de meno!