“Ti secco se non li indichi ma, se per legge non sei sospetto di anomalia, nessuno può dirmi nulla se non li valuto!”
LA NORMA
«Nell’offerta economica l’operatore deve indicare (…) gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)» (D.Lgs. 50/2016, art. 95, comma 10, primo periodo). Poi però il secondo periodo del medesimo comma recita soltanto: «Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)».
IL PRINCIPIO DEDUCIBILE
Già da qui si desumerebbe che: per l’operatore economico indicare gli «oneri aziendali» della sicurezza è oggetto di un obbligo che, se non rispettato, comporta esclusione automatica anche nel silenzio del bando (e, in verità, anche nel silenzio del codice dei contratti pubblici e ciò in palese violazione del principio sancito dalla C.G.U.E.); per il RUP della stazione appaltante verificare la congruità degli indicati costi interni della sicurezza non sarebbe oggetto di un obbligo, qualora l’offerta non risulti sospetta di anomalia ex lege (perché, con il rapporto qualità/prezzo, non si sono realizzate le condizioni di cui all’art. 97, comma 3, del D.Lgs. 50/2016) e qualora, altresì, il RUP stesso non rilevi che l’offerta, «in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa» (art. 97, comma 6, ultimo periodo).
Nella fattispecie non si era concretato nessuno dei due presupposti e quindi il giudice amministrativo non ha ritenuto illegittima la mancata verifica in capo all’aggiudicataria, da parte della stazione appaltante, dei pur indicati «oneri aziendali» della sicurezza.
LA SENTENZA
«Punto centrale dell’odierna controversia è, allora, stabilire se la stazione appaltante fosse tenuta alla verifica di congruità degli oneri per la sicurezza aziendale indicati dall’aggiudicataria, anche in assenza delle condizioni per procedere alla verifica di anomalia dell’offerta previste dall’art. 97, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n.50.
Quest’ultimo stabilisce che “Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”. Il successivo comma 6 specifica che “La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.
È da aggiungere che l’offerta anormalmente bassa è quella che non corrisponde ad un giudizio tecnico di “congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità” (art. 97, comma 1, d.lgs. n. 50 cit.).
5.1.3.3. La lettura combinata di dette disposizioni porta a ritenere che, in caso aggiudicazione col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante è tenuta ad effettuare il giudizio di anomalia per quelle offerte che risultino aver superato i quattro/quinti del punteggio massimo previsto dal bando per i criteri quantitativi e qualitativi, mentre è rimessa alla sua discrezionalità se procedere al giudizio di anomalia qualora elementi specifici inducano a ritenere che l’offerta non sia congrua, seria, sostenibile e realizzabile.
In ogni caso, secondo l’art. 95, comma 10, del citato d.lgs. n. 50 del 2016, è sempre necessario, prima di procedere all’aggiudicazione, “verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, lett. d)” vale a dire che “il costo del personale (non, n.d.s.) è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 6”.
Ne consegue che il legislatore non ha ritenuto sempre dovuta la verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, la cui attivazione ha rimesso ad un preciso presupposto fattuale, come pure non ha imposto che, prima dell’aggiudicazione, si proceda sempre ad accertamento della congruità dei costi per la sicurezza indicati in offerta, per aver imposto tale accertamento solo in relaziona ai costi della manodopera (cfr. Cons. Stato, sez. III, 24 giugno 2019, n. 4317; III, 1 agosto 2018, n. 4763.
5.1.3.4. Le suggestive prospettazioni dell’appellante sono pertanto precluse dal tenore letterale delle disposizioni codicistiche; resta solo da chiedersi se il microsistema così delineato sia di per sé ragionevole ovvero se non comporti per la stazione appaltante un’inammissibile rinuncia alla verifica della giusta determinazione dei costi per la sicurezza aziendale, che il legislatore stesso ha percepito come essenziale nella formulazione dell’offerta in gara.
Al riguardo deve osservarsi che se valutata in applicazione di criteri non solo quantitativi, ma anche qualitativi (come dovuto nel caso in cui sia adottato il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa), un’offerta è di regola oggetto di apprezzamento ampio e completo da parte della commissione giudicatrice che, a differenza di quanto avviene nel caso di scelta con il criterio del prezzo più basso, ha la possibilità di cogliere subito eventuali profili di criticità in punto di serietà, congruità ed affidabilità della stessa. È allora non irragionevole, né irrazionale, la scelta del legislatore di limitare l’obbligo di procedere alla verifica di anomalia a quei soli casi in cui ricorre un sospetto di anomalia per la particolare rilevanza del punteggio attribuito (quattro/quinti del punteggio massima previsto dal bando per i criteri quantitativi e qualitativi), rimettendo, per il resto, alla stazione appaltante la decisione, in ragione di quanto percepito nella valutazione dell’offerta, di espletare la verifica di anomalia.
L’indicazione obbligatoria in offerta degli oneri per la sicurezza, imposta dal citato art. 95, comma 10, rafforza il meccanismo congegnato dal legislatore, con l’effetto di spingere la commissione giudicatrice a soffermarsi in ogni caso sugli oneri per la sicurezza indicati e a far emergere prima facie l’eventuale anomalia dell’offerta se manifestamente incongrui.
Nel caso di specie, peraltro, non v’erano ragioni per sospettare dell’anomalia dell’offerta (…) alla luce degli oneri per la sicurezza indicati in sede di offerta economica, pari ad € 13.106,00, tant’è che la stessa appellante giunge a dubitarne la congruità solo attraverso una complessa ed elaborata ricostruzione (convincentemente replicata dall’aggiudicataria).
5.1.4. L’operato della stazione appaltante ed in particolare la scelta di non sottoporre l’offerta dell’aggiudicataria a verifica di anomalia in relazione agli oneri per la sicurezza indicati in offerta, si sottrae in definitiva alle censure sollevate» (Cons. Stato, V,13 marzo 2020, n. 1818).
LE CONSIDERAZIONI
Delle due l’una: o è corretto il principio esposto dalla sentenza, ma allora non si potrebbe escludere l’offerente che non indichi gli «oneri interni» della sicurezza, visto che non sussisterebbe l’obbligo di valutarli “a prescindere”; ovvero il principio affermato ha carattere formalistico, in quanto la deduzione – pur logicamente estraibile dal combinato disposto del primo e del secondo periodo del comma 10 dell’art. 95 del codice – non si rapporta con tutto il contesto giuridico rilevante in materia.
La prima ipotesi – “apriti cielo!” – non è sperimentabile. La seconda è irragionevole (e comunque iniqua, pensandosi alla storica ecatombe di esclusioni per mancata indicazione dei costi interni della sicurezza).
Il consiglio di opportunità che diamo al RUP – sempre nell’ottica concreta di portarsi “a casa” la procedura di affidamento – è di continuare a escludere l’offerta priva dei suddetti oneri e di spendere comunque “due parole” sulla congruità dei medesimi.
Lino Bellagamba