FREE LA MANCATA INDICAZIONE DEI COSTI DI CUI ALL’ART. 95, COMMA 10, DEL CODICE (SENTENZA 24 GENNAIO 2020)

Ma il Consiglio di Stato non ha mai voluto leggere tutto quello che ha CGUE ha detto sulla questione. La Corte ha evidenziato non uno, ma due possibili motivi di illegittimità della sanzione espulsiva. Il Consiglio di Stato ha voluto vederne solo uno.

«1. Sulla questione che ha dato luogo alla sospensione del presente giudizio con la citata sentenza del 2 maggio 2019, C-309/18, la Corte di giustizia ha affermato il principio di diritto secondo cui non contrasta con i principi di certezza del diritto, parità di trattamento e trasparenza enunciati dalla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici, la causa di esclusione dalle procedure di affidamento prevista dall’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, a mente del quale l’operatore economico che ad esse partecipi «deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro» (così la disposizione ora richiamata). La Corte di giustizia ha tuttavia fatto salvo il caso in cui «le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche» (così la sentenza del 2 maggio 2019, C-309/18), per il quale, secondo il citato principio di trasparenza e quello di proporzionalità, deve ritenersi consentita la regolarizzazione dell’offerta mediante il potere di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante.
2. All’affermazione dei principi ora richiamati la Corte di giustizia è giunta sulla base del duplice rilievo che: l’obbligo di indicare separatamente gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta «discende chiaramente dal combinato disposto dell’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e dell’articolo 83, comma 9, del medesimo», il quale non consente la regolarizzazione di carenze concernenti l’offerta tecnica o economica (§ 25 della sentenza); che pertanto qualsiasi operatore economico «ragionevolmente informato e normalmente diligente» si presume a conoscenza dell’obbligo in questione (§ 27).
Con specifico riferimento al caso oggetto di rinvio pregiudiziale la Corte di giustizia ha peraltro precisato, da un lato, che il bando di gara conteneva un espresso rinvio alle norme del codice dei contratti pubblici (§ 26), ma che dall’altro lato il modello predisposto dalla stazione appaltante che i concorrenti dovevano obbligatoriamente utilizzare «non lasciava loro alcuno spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera. In più, il capitolato d’oneri relativo alla medesima gara d’appalto precisava che gli offerenti non potevano presentare alcun documento che non fosse stato specificamente richiesto dall’amministrazione aggiudicatrice» (§ 29). In ragione di tali circostanze la Corte di giustizia ha demandato al giudice del rinvio di verificare se nel caso di specie «fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice» (§ 30), al fine di fare eventualmente applicazione del soccorso istruttorio.
3. Sulla base della pronuncia della Corte di giustizia può considerarsi definitivamente chiarito che l’automatismo espulsivo correlato al mancato scorporo nell’offerta economica dei costi inerenti alla sicurezza interna derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici è conforme al diritto europeo» (Cons. Stato, V, 24 gennaio 2020, n. 604, ex multis).

Ma osserva la Corte: «I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice» (Corte di Giustizia, IX, 2 maggio 2019, C‑309/18).

Il Consiglio di Stato ha considerato – qui come nelle altre sentenze dopo quella della Corte – solo il caso in cui «le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche».

Ma la Corte, ancor prima, ne ha evidenziato un altro. Nel silenzio del bando sull’obbligo indicativo de quo, l’esclusione è legittima solo se sia «chiaramente» prevista «dalla normativa nazionale».

Ora, l’art. 95, comma 10, del codice, non prevede affatto nessuna «possibilità di esclusione»: «Nell'offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a)» (primo periodo).

Quindi, il principio elaborato dalla Corte postula chiaramente che, nell’eventuale silenzio della disciplina di gara sul punto, non si potrebbe mai escludere l’operatore economico in quanto il codice non prevede proprio per nulla la sanzione espulsiva.

Altro che auto-esecutività! Ma ormai è andata così. 

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