L’annullamento di un provvedimento amministrativo illegittimo può intervenire entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi: tale norma si applica anche in caso di annullamento dell’aggiudicazione di un contratto pubblico. La diversa fattispecie della revoca.
«(…) 7 - Venendo allo scrutinio del provvedimento impugnato, il Tribunale ritiene che la domanda caducatoria avente ad oggetto la determina n. 25/2020 sia meritevole di accoglimento.
Ad onta della sua “autoqualificazione” in termini di “revoca”, il provvedimento de quo – incentrato com’è sull’omessa indicazione dell’area di cantiere (a detta del Comune integrante una causa escludente erroneamente non rilevata in sede di svolgimento della gara) - va qualificato come annullamento d’ufficio della illegittima aggiudicazione definitiva.
Scrutinato, quindi, alla luce del paradigma di cui all’art. 21 nonies l. 241/90, l’atto va annullato, risultando fondato e assorbente il primo motivo di impugnazione.
7.1 - L’art. 21 nonies l. n. 241 del 1990, infatti, dispone che l’annullamento di un provvedimento amministrativo illegittimo può intervenire entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi: tale norma si applica anche in caso di annullamento dell’aggiudicazione di un contratto pubblico.
Nella fattispecie è agevole rilevare che tale limite temporale è stato significativamente sforato dal Comune (…), che soltanto nel febbraio 2020 è intervenuto in autotutela su un provvedimento risalente al dicembre 2017, rimuovendolo per un vizio che (per quanto indicato dal Comune stesso) deve ritenersi fosse immediatamente conoscibile dall’Amministrazione fin dalle prime fasi della procedura selettiva. Né può, ovviamente, rilevare – in senso contrario - la circostanza che soltanto con l’insediamento della nuova amministrazione nel maggio 2019 sia iniziata la verifica sulla regolarità della procedura di gara e sullo svolgimento del servizio.
7.2 - In aggiunta a quanto appena argomentato, va evidenziato, altresì, che neppure è riscontrabile nella fattispecie l’illegittimità dell’aggiudicazione che ha spinto il Comune ad adottare il provvedimento de quo.
Ed invero, ai sensi dell’art. 13 CSA … “i concorrenti partecipanti dovranno indicare nel progetto tecnico l’esatta ubicazione del cantiere relativa agli automezzi e personale da utilizzare … Alla predetta relazione asseverata dovrà essere allegata una tavola grafica indicante la logistica del cantiere. A tal proposito si fa presente che il Comune (…) dispone di un’area già destinata a sito di stoccaggio provvisorio e attualmente libera da persone e cose in disponibilità per l’azienda che vorrà opzionare per l’utilizzo di tale area per uso ricovero automezzi e personale… Le opere da realizzarsi per l’adeguamento del cantiere secondo quanto previsto dal d. lgs. n. 81/08 saranno a carico dell’azienda”.
Come evidenziato in ricorso, dunque, né il disciplinare di gara né il CSA prevedono quale causa escludente l’omessa indicazione dell’area di cantiere ovvero – in via generale - l’incompletezza del progetto tecnico migliorativo che forma parte dell’offerta tecnica.
7.2.1 – In argomento, è sufficiente richiamare la giurisprudenza secondo cui “spetta alla stazione appaltante delineare in modo palese (cioè con l’indicazione “a pena di inammissibilità dell’offerta”) ciò che ha natura essenziale per lo svolgimento del servizio, non potendosi ricavare ex post presunti requisiti ritenuti essenziali ma non qualificati come tali dall’Amministrazione; pertanto, ove la lex specialis di gara, nel declinare le modalità di esecuzione dell’appalto, riferendosi ad una determinata prestazione, non qualifichi espressamente l’elemento dell’offerta come requisito di ammissione alla procedura, l’eventuale mancanza o discordanza non può determinare l’esclusione del concorrente, a pena di violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione (cfr., ex multis, T.A.R. Veneto, Sez. I, 24 gennaio 2019, n. 84; T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 24 luglio 2018, n. 445, TAR Veneto, Sez. I, 29 marzo 2019, n. 395)” – da ultimo, T.A.R. Veneto - Venezia, Sez. I, n. 364 del 24.4.2020.
7.3 – Coglie, altresì, nel segno parte ricorrente quando censura l’atto impugnato anche sotto il profilo della carente ponderazione degli interessi in conflitto.
Ed invero, “Nelle gare pubbliche il potere di annullamento in autotutela può ben venire esercitato al fine di garantire il ripristino della legalità, ma questa finalità non può integrare ex se, e tantomeno esaurire, l'ambito delle più ampie e articolate valutazioni che l'Amministrazione pubblica è chiamata ad operare, essendo invece imprescindibile una compiuta comparazione tra l'interesse pubblico e quello privato, oltre alla ragionevole durata del tempo intercorso tra l'atto illegittimo e la sua rimozione” (Tar Sardegna, sez. I, sent. 16/1/2019 n. 21), comparazione che sarebbe stata oltremodo necessaria nella fattispecie, tenuto conto che:
- il servizio risultava svolto – alla data di adozione dell’atto di autotutela – da due anni (a fronte della complessiva durata di anni tre);
- non constano (al di là di menzionate note di sollecito, non versate in atti) formali contestazioni da parte del Comune sulla correttezza dell’adempimento, anche in relazione allo specifico profilo dell’esistenza di idonea area di cantiere.
La lettura del provvedimento impugnato rivela – per contro - che l’Amministrazione ha ritenuto apoditticamente prevalente su quello privato l’interesse pubblico “atteso che si verte in materia di violazione di norme a presidio dell’ordine pubblico”.
8 - Né ad un differente esito della lite si perverrebbe qualificando il provvedimento impugnato, in conformità al nomen iuris indicato nell’atto stesso, in termini di revoca ex art. 21 quinquies l. 241/90.
Di tale istituto, infatti, come argomentato da parte ricorrente, difettano i presupposti stabiliti dalla norma, che àncora – infatti – la facoltà di revoca di un precedente atto amministrativo alternativamente alla sopravvenienza di motivi di pubblico interesse, al mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell'adozione del provvedimento o ad una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario (salvo che per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici)» (T.A.R. Campania, Napoli, VIII, 15 ottobre 2020, n. 4528).
La formazione.