Non incide sulla validità dell’atto.
«7. Il primo motivo di ricorso, nella parte in cui si fa valere l’illegittimità del provvedimento di esclusione in quanto non comunicato tramite p.e.c., non è fondato.
In via generale, ai sensi dell’art. 21-bis della legge n. 241 del 1990, il provvedimento limitativo della sfera giuridica altrui “acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata anche nelle forme stabilite per la notifica agli irreperibili nei casi previsti dal codice di procedura civile”.
Con riferimento al provvedimento di esclusione dalla gara, l’art. 76, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, prevede che le stazioni appaltanti “comunicano d'ufficio immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni: […] b) l'esclusione ai candidati e agli offerenti esclusi” ed il seguente comma 6 stabilisce che “Le comunicazioni di cui al comma 5 sono fatte mediante posta elettronica certificata o strumento analogo negli altri Stati membri”.
Il provvedimento di esclusione dalla gara ha natura di atto unilaterale, a destinatario determinato, e quindi recettizio, avente effetto limitativo della sfera giuridica del destinatario. In quanto atto recettizio, la comunicazione al destinatario deve ovviamente avvenire in forma individuale. Lo strumento di comunicazione individuale è previsto direttamente dalla legge che lo individua nella p.e.c. (art. 76, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 50 del 2016).
Tra le forme di comunicazione, la p.e.c. è sicuramente quella maggiormente idonea ad attribuire certezza legale in ordine alla conoscenza, o quanto meno alla conoscibilità, del provvedimento (di esclusione) in quanto la p.e.c. è, in via generale, il “sistema di comunicazione in grado di attestare l'invio e l'avvenuta consegna di un messaggio di posta elettronica e di fornire ricevute opponibili ai terzi” ai sensi dell’art. 1, lett. v-bis) del d.lgs. 7 maggio 2005 n. 82.
La comunicazione individuale del provvedimento di esclusione tramite p.e.c. non rappresenta tuttavia un requisito di validità dell’atto, ma un elemento costitutivo di efficacia dello stesso alla luce del principio generale dell’efficacia del provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati sancito nell’art. 21-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241.
La disciplina connessa alla natura recettizia del provvedimento di esclusione è posta a presidio e a tutela della posizione giuridica del destinatario. Sotto il profilo sostanziale, la conseguenza principale che discende dalla sua natura recettizia è che l’effetto giuridico connaturato al provvedimento da comunicare non decorre dalla data della sua adozione, bensì dalla data della sua avvenuta comunicazione. Sotto il profilo processuale, una delle più importanti conseguenze che discende dalla sua natura recettizia è che il termine di decadenza per impugnare il provvedimento non inizia a decorrere prima della sua comunicazione e quindi l’atto, in mancanza di comunicazione, non diventa inoppugnabile per il destinatario e dunque non si stabilizzano per l’ordinamento gli effetti giuridici da esso prodotti.
Occorre osservare come la mancata comunicazione di un atto nella forma prevista dalla legge esclude, in via di principio, che vi possano essere strumenti di conoscenza alternativi o surrogatori attraverso cui fare acquisire efficacia al provvedimento, salve che non sia proprio la legge a prevedere tali strumenti. Il che comporta che qualora la conoscenza dell’atto non sia stata assicurata tramite lo strumento di comunicazione stabilito al riguardo, non si producono gli effetti previsti dall’ordinamento.
8. Alla luce delle considerazioni su esposte, nel caso di specie la mancata comunicazione dell’atto di esclusione mediante p.e.c. non incide sulla validità dell’atto. D’altronde, la mancata comunicazione individuale del provvedimento di esclusione, nella forma voluta dalla legge (p.e.c.), non ha pregiudicato in concreto la posizione giuridica del ricorrente. Questi, infatti, non lamenta alcuna lesione del proprio diritto di difesa derivante dal mancato rispetto della comunicazione individuale nella forma prevista dalla legge» (T.A.R. Lazio, Roma, II, 16 ottobre 2020, n. 10550).