Occorre la previsione espressa della sanzione espulsiva (anche in relazione alla differenza concettuale tra foglio, facciata e pagina.
«In primo luogo, vale richiamare la giurisprudenza che si è occupata della rilevanza del superamento del limite dimensionale di pagine dell’offerta rispetto a quanto previsto dal disciplinare.
In tal senso, si è ritenuto che, per giungere alla sanzione della esclusione dell’offerta o dell’oscuramento del numero di pagine superiore al limite fissato, sia necessario che la sanzione dell’esclusione o dell’oscuramento venga disposta espressamente dalla lex specialis (cfr., per l’esclusione Cons. Stato sez. V, 15 luglio 2013 n. 3843; per l’oscuramento cfr. Cons. St., sez. V, 16 gennaio 2017, n. 95).
Della problematica in discorso si è recentemente occupata la giurisprudenza di primo grado, che, con ampia motivazione, ha evidenziato che “la determinazione di siffatte penalizzazioni, in difetto di una chiara indicazione della normativa di gara, risulta in contrasto con il generale principio di legalità, che impone una preventiva individuazione delle fattispecie comportanti l'applicazione di una conseguenza afflittiva, nonché del principio di massima partecipazione dei concorrenti alle procedure concorsuali, ostativo a limitazioni della platea dei concorrenti in via di interpretazione estensiva o analogica” (Tar Campania, Napoli, sez. III, 4 febbraio 2019 n. 611).
In mancanza di un’espressa sanzione, l’inosservanza del limite dimensionale del numero di pagine, previsto dalla normativa di gara, non può determinare l’automatica esclusione della relativa offerta, se tale sanzione non è contemplata dalle disposizioni di gara.
Le medesime ragioni si oppongono, altresì, alla pretesa formulata in via gradata dalla ricorrente in ordine alla parziale valutazione dell'offerta, in quanto una simile operazione equivale in sostanza a una non consentita decurtazione o amputazione dell'offerta stessa, sanzione che doveva essere espressamente contemplata al pari dell’esclusione e che nella specie non si rivelerebbe applicabile con una sorta di integrazione postuma della normativa di gara.
Per giurisprudenza condivisa, l’omessa previsione di una espressa comminatoria di esclusione derivante dalla mancata osservanza del limite dimensionale di confezione dell’offerta tecnica non può quindi comportare l’estromissione del concorrente che a quel limite non si sia attenuto, per cui la mancata previsione di esclusione dell’offerta comporta che l’inosservanza della disposizione di gara non possa determinare l’esclusione delle offerte, ovvero la mancata valutazione (cfr. TAR Abruzzo, L'Aquila, 1 giugno 2016 n. 344; in termini anche TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 21 gennaio 2016 n. 176; TAR Abruzzo, Pescara, 11 dicembre 2013, n. 608; Cons. St., sez. V, 15 luglio 2013, n. 3843). Per converso, andrebbero riconosciuti effetti escludenti ad una prescrizione di gara che stabilisse il numero massimo di pagine entro le quali contenere l’offerta tecnica, presidiando tale disposizione con la espressa comminatoria dell’esclusione in caso di sua violazione (cfr. TAR Emilia Romagna, Parma, 19 marzo 2009 n. 79.
In definitiva la disposizione sul limite di pagine rappresenta una norma dispositiva cd. imperfetta in quanto non assistita da una specifica sanzione con una norma cd. secondaria” (T.A.R. Campania sez. III - Napoli, 4 febbraio 2019 n. 611, cit.).
Ciò posto, si deve rilevare come, nel caso di specie, si rinviene una previsione del disciplinare di gara all’art. 4.7, comma 5, per la quale “saranno escluse tutte le offerte redatte o inviate in modo difforme da quello prescritto nel presente Disciplinare di gara”. L’art. 5.4, inoltre, che dispone che “la Commissione Giudicatrice, per ciascun lotto, in una o più sedute, sulla base della documentazione contenuta nella busta ‘B’ – Offerta Tecnica – procede all’apertura della busta elettronica per verificare la rispondenza della documentazione tecnica, presentata dagli operatori economici, in relazione a quanto chiesto dagli atti di gara; in caso di violazione delle disposizioni di gara, la Commissione dispone l’esclusione dell’operatore economico”.
Emerge dunque come, in primo luogo, non vi sia, negli atti di gara, alcuna sanzione specifica, né escludente né oscurante, per il superamento del limite di pagine dell’offerta tecnica, il quale è fissato unicamente nel Mod. 5 allegato e che, per la sua violazione, non contempla alcuna sanzione.
Nondimeno, le citate clausole escludenti previste nel disciplinare di gara, debbono essere considerate invero riferibili alle violazioni delle indicazioni contenute nello stesso disciplinare di gara, in particolare da quanto previsto nello stesso art. 4 rubricato “Modalità di presentazione dell’offerta”, e, in particolare, dall’art. 4.3 “Busta B “Offerta Tecnica”.
D’altronde, in detta disposizione, sono anche espressamente indicate clausole escludenti, come, per esempio, la presentazione di documentazione in lingua italiana o tradotta in lingua italiana (cfr. doc. 1 pag. 20).
Tale lettura è imposta, in chiave interpretativa di bilanciamento di principi, dalla lesione che deriverebbe al principio di concorrenza e massima partecipazione alla procedura dal considerare causa di esclusione anche la violazione del limite dimensionale, senza peraltro che sia realmente dimostrata la lesione del principio di par condicio dei concorrenti nel caso di offerte che superino i limiti dimensionali. Il postulato secondo il quale redigere l’offerta in un numero di pagine anche superiore a quello indicato nel Modello per la presentazione di essa costituisca un vantaggio competitivo per il concorrente rispetto agli altri partecipanti non è assistito da prova, neppure sotto il profilo dell’id quod plerumque accidit.
Inoltre, a tutto voler concedere, deve rilevarsi che, nel caso di specie, non sussiste neppure la dedotta violazione del limite dimensionale denunciato, in quanto il Mod. 5 citato riferisce il limite dimensionale alle “cartelle”, rispetto al quale la stessa stazione appaltante ha, con apposita faq, chiarito che “deve intendersi pagina in formato A4” (cfr. doc. 4 faq. 2 n. 18).
Orbene, con riferimento a tale concetto, ha chiarito il Consiglio di Stato, che “la parola "foglio" ha un significato proprio (sostanzialmente, di "pezzo di carta rettangolare") diverso da quelli della parola "facciata" ("ciascuna delle superfici di un foglio") e della parola "pagina" ("ciascuna delle due facce di un foglio di carta")” (Cons. Stato, Sez. III, 3 aprile 2017, n. 1528)» (T.A.R. Calabria, Catanzaro, II, 16 ottobre 2020, n. 1635).
L’offerta economicamente più vantaggiosa nei suoi tre sub-criteri di aggiudicazione e l’anomalia, dopo la conversione in legge del decreto "semplificazioni": teoria e prassi (28 ottobre 2020, giovedì).