La «funzione della sottoscrizione della polizza con firma leggibile (o altre cautele equipollenti, tali comunque da consentire la sicura identificazione del sottoscrittore) è quella non solo di rendere la polizza riconducibile all’impresa di assicurazioni, ma anche e soprattutto di consentire alla stazione appaltante la verifica dell’esistenza dei poteri rappresentativi in capo al sottoscrittore».
Una bella e rara pronuncia! Alla faccia della scellerata giurisprudenza che ritiene sanabile la stessa mancata produzione della cauzione provvisoria.
Il principio vale anche per la “dichiarazione bancaria”.
«Più in particolare, è fondato il primo motivo del ricorso incidentale, nonché il motivo dedotto con i secondi motivi aggiunti sul ricorso incidentale - da esaminare, per ragioni di connessione logica e giuridica, congiuntamente al precedente –, giacché la documentazione versata in atti relativamente alla polizza fideiussoria presentata dall’ – omissis – s.c. a r.l. non appare idonea:
a) a dimostrare l’identità del sottoscrittore della polizza e la riconducibilità di questa all’impresa di assicurazioni;
b) anche a voler accedere alle affermazioni della ricorrente principale circa l’identità del medesimo sottoscrittore, a dimostrare la sussistenza in capo a quest’ultimo dei necessari poteri rappresentativi per il rilascio della polizza stessa.
Per quanto concerne il primo profilo, si è già rilevato in sede cautelare come la firma apposta sulla polizza fideiussoria prodotta dall’ – omissis – s.c. a r.l. da parte di “un procuratore”, non meglio specificato, della – omissis – Assicurazioni S.p.A. sia illeggibile e tale da rendere non riconducibile alla suddetta società di assicurazioni la polizza in discorso; si è, altresì, rilevato come detta conclusione sia rafforzata dalla mancata specificazione della veste e dell’identità del presunto procuratore della – omissis – Assicurazioni S.p.A. nel modello di polizza utilizzato.
Le contrarie argomentazioni addotte dalla ricorrente principale (nonché dall’interveniente adesiva) non convincono.
Nella memoria depositata in prossimità della Camera di consiglio (…) l ’– omissis – s.c. a r.l. ha sostenuto l’indubbia autenticità della polizza prodotta, trattandosi di documento prodotto in originale, con firme in originale; né vi sarebbero dubbi sulla provenienza di tale polizza fideiussoria (n. 96/55259196), contenendo essa l’intestazione dell’impresa assicuratrice e la firma in calce del procuratore, la quale – essendo stata prodotta in originale – fa piena prova fino a querela di falso. Ha, poi, affermato che la P.A. non avrebbe avuto ragione per dubitare dell’autenticità del documento, alla luce dell’indirizzo giurisprudenziale per cui l’utilizzo delle dichiarazioni di terzi in sede di gara non sarebbe condizionato a particolari requisiti di forma, potendo la provenienza del documento essere data per certa – salvo prova contraria o disconoscimento – laddove risulti chiaro dall’intestazione, o da altri elementi testuali, quale sia il soggetto giuridico a cui il contenuto deve essere imputato: né occorrerebbe una firma leggibile, o l’esplicitazione dei poteri del firmatario, in quanto anche una semplice sigla svolgerebbe in modo adeguato il compito di riferire il documento ad un preciso soggetto giuridico.
Successivamente, l ’– omissis – s.c. a r.l. ha sottolineato che la polizza fideiussoria presentata in gara le sarebbe stata rilasciata dalla – omissis – Assicurazioni S.p.A. (ora – omissis –Assicurazioni S.p.A.) ed avrebbe i requisiti minimi imposti dall’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006 e dalla lex specialis di gara. Ed invero, essendo la polizza negozio giuridico di diritto privato, assoggettato alla disciplina civilistica sulla forma degli atti e sulla natura e requisiti della scrittura privata, rileverebbe l’identificazione del soggetto (persona fisica o giuridica) da cui proviene la scrittura che, nel caso ora in esame, sarebbe – omissis – Assicurazioni S.p.A. (società autorizzata all’esercizio dell’attività assicurativa, come attesta l’annotazione in calce alla polizza), e non la leggibilità o meno della sottoscrizione. Trattandosi di scrittura proveniente da persona giuridica, non occorrerebbe che alla sottoscrizione si accompagni la menzione della qualifica del firmatario, posto che l’esistenza dei poteri rappresentativi in capo a quest’ultimo si presumerebbe fino a prova contraria. L’illeggibilità della sottoscrizione, perciò, non potrebbe invalidare la scrittura privata, laddove sia desumibile (come sarebbe nel caso di specie) la provenienza della scrittura dal soggetto al quale la stessa è riferita.
Nello specifico – aggiunge la ricorrente principale – tale provenienza sarebbe comprovata dal fatto che la polizza è stata redatta su carta intestata di – omissis – Assicurazioni S.p.A. e reca in calce la relativa dicitura. Inoltre, la polizza conterrebbe tutti gli elementi necessari per l’identificazione del garante, essendo identificata la società assicuratrice, oltre che dalla menzione dell’autorizzazione all’attività assicurativa, dalle indicazioni contenute sia nel frontespizio, sia a pag. 1 della scheda tecnica (ad es. denominazione, domicilio, codice fiscale, agenzia): ed infatti, la polizza risulta rilasciata da – omissis – Assicurazioni S.p.A. mediante l’intermediazione dell’agenzia “ – omissis – Speciale Brokers”, “codice subagenzia 560”. A ciò andrebbe aggiunto che non solo la società assicuratrice non ha contestato le firme apposte sulla polizza, ma al contrario – nell’intervenire ad adiuvandum – avrebbe certificato i poteri conferiti, ed il procuratore (…) avrebbe espressamente riconosciuto come propria la sottoscrizione apposta.
In definitiva – osserva la ricorrente principale – nel caso in esame i descritti elementi garantirebbero l’individuazione del soggetto giuridico da cui promana la polizza e sarebbe stato raggiunto lo scopo della sottoscrizione (di conferire autenticità alla provenienza della polizza da – omissis – Assicurazioni S.p.A.): la circostanza che manchi l’indicazione della qualifica del sottoscrittore sarebbe irrilevante, poiché la società assicuratrice risponderebbe in ogni caso dell’impegno assunto con la polizza, sulla base dei principi dell’apparentia juris, anche per l’eventualità che il sottoscrittore non avesse avuto i necessari poteri rappresentativi. L’ – omissis – s.c. a r.l. invoca, da ultimo, la giurisprudenza che ha ritenuto elementi sufficienti, ai fini della riconducibilità della polizza fideiussoria alla compagnia di assicurazioni, l’utilizzo di moduli appositamente predisposti ed intestati all’impresa assicuratrice e la specificazione, nella polizza, del riferimento all’Agenzia che l’ha rilasciata, con relativo codice di sub-agenzia: a nulla varrebbero l’illeggibilità della firma apposta, né la genericità della dizione “un procuratore” (che, anzi, avrebbe anch’essa valore probatorio circa la provenienza della polizza, trattandosi di “un procuratore” della società di assicurazioni), qualora non vengano addotti elementi specifici, i quali possano far considerare il procuratore non legittimato ad impegnare la compagnia di assicurazioni.
Nelle repliche alle altrui memorie l’ – omissis – Service s.c. a r.l. ha contestato l’attinenza del precedente giurisprudenziale richiamato dalle controparti (…), in quanto nel caso ivi esaminato vi sarebbe stato non solo un problema di illeggibilità della firma, ma anche di contraddittorietà tra il soggetto cui risultava intestato il modulo utilizzato e l’articolazione della società: più in dettaglio, l’intestazione del modulo era riferita ad una certa agenzia, mentre il timbro apposto in calce riguardava la direzione di Milano della società assicurativa; nella fattispecie per cui è causa, invece, non vi sarebbe alcuna contraddittorietà nell’intestazione e, quindi, dovrebbe farsi riferimento a quella giurisprudenza che ha affermato, in ipotesi del genere, l’irrilevanza della non leggibilità della firma. D’altro lato, sarebbe fuorviante il richiamo al parere dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici n. 104 (rectius, 106) del 2008 compiuto dalla difesa del Comune di Terracina, riguardando il predetto parere la diversa questione della legittimità della previsione di un bando di gara che richiedeva, a pena di esclusione, l’autentica della firma del soggetto sottoscrittore della polizza fideiussoria, con l’accertamento dei relativi poteri.
L’interveniente ad adiuvandum – omissis – Assicurazioni S.p.a., dal canto suo, ha condiviso le succitate conclusioni dell’ – omissis – Service s.c. a r.l., contestando l’irregolarità della polizza, attesa la mancata previsione, negli artt. 75 e 113 del d.lgs. n. 163/2006 e nella lex specialis di gara, di un obbligo di identificabilità del sottoscrittore della polizza, nonché di un obbligo di apporvi una firma leggibile, per consentire la verifica dei poteri rappresentativi del sottoscrittore stesso. Inoltre, lo schema-tipo di tale tipologia di polizza, approvato con d.m. n. 123/2004, non recherebbe alcuna prescrizione sul punto.
L’interveniente sottolinea come le annotazioni in calce alla polizza (concernenti l’autorizzazione di – omissis – Assicurazioni S.p.a. all’esercizio dell’attività assicurativa e l’iscrizione della società all’albo delle imprese di assicurazione e riassicurazione) avrebbero consentito alla P.A. di verificare la piena regolarità della polizza depositata in originale. La conoscenza, da parte del Comune resistente, delle autorizzazioni di cui gode Unipol tramite la semplice lettura del contratto avrebbe soddisfatto, oltre ogni ragionevole dubbio, gli interessi pubblici tutelati dagli art. 75 e 113 citt..
In aggiunta alle argomentazioni della ricorrente principale – già sopra riportate – l’interveniente ad adiuvandum sottolinea che, mancando nella disciplina legislativa degli appalti pubblici, nonché nel bando di gara, qualunque prescrizione derogatoria circa i requisiti formali del negozio fideiussorio idonea a derogare ai principi del diritto comune in tema di scrittura privata, nel caso ora in esame si dovrebbero applicare detti principi, in particolare per quanto concerne la presunzione juris tantum di sussistenza dei poteri rappresentativi in capo al firmatario della polizza e di apparentia juris, tale da vincolare la compagnia al rispetto dell’impegno assunto con la polizza in esame anche per l’ipotesi in cui il sottoscrittore fosse privo di poteri rappresentativi: ciò, considerati gli elementi documentali comprovanti la riferibilità della dichiarazione negoziale alla persona giuridica.
Il Collegio ritiene di dover dissentire dalle ora riportate argomentazioni.
In punto di fatto mette conto osservare che, contrariamente all’assunto della ricorrente principale, il procuratore dell’ – omissis – Assicurazioni S.p.A. (presunto) sottoscrittore della polizza fideiussoria, dr. – omissis – , non ha mai dichiarato, nei documenti versati in atti, di avere sottoscritto la polizza in discorso, né ha mai riconosciuto la sottoscrizione apposta come propria. Inequivocabile, in questo senso, è la dichiarazione resa dal dr. – omissis – ed allegata dall’ – omissis – s.c. a r.l. sub doc. 26, in cui, pur rifacendosi in sintesi alle argomentazioni a sostegno della regolarità della polizza prima riportate, il predetto procuratore non effettua alcuna assunzione esplicita (né tantomeno implicita) di paternità della sottoscrizione della polizza in esame.
Ancora più significativo, peraltro, è osservare come nella copia della polizza fideiussoria versata in atti sia visibile – con la firma del rappresentante dell’ – omissis – s.c. a r.l. che ha sottoscritto la polizza de qua – il timbro, in cui si leggono con chiarezza il nominativo e la qualifica del predetto rappresentante (trattasi del Presidente, sig. – omissis – ). La firma del (presunto) procuratore di – omissis – Assicurazioni S.p.A. (ora – omissis – Assicurazioni S.p.A.), invece, non solo è del tutto illeggibile, ma non è accompagnata da alcun timbro che consenta di identificare il sottoscrittore, attraverso il nominativo o almeno l’individuazione della sua veste all’interno dell’impresa assicurativa, al fine di consentire la verifica dei suoi poteri rappresentativi da parte della stazione appaltante: l’unico dato – ad avviso del Collegio, del tutto insufficiente – è quello della dicitura, prestampata sul modulo, che riporta la scritta “– omissis – Assicurazioni S.p.A.”, con sotto l’altra scritta “un procuratore”. In disparte quanto si dirà più oltre circa l’insufficienza di tali elementi, occorre qui sottolineare come l’ – omissis – s.c. a r.l. non si sia accontentata di sottoscrivere la polizza, ma abbia adottato, per se stessa, cautele (il timbro con nominativo e qualifica del sottoscrittore) idonee a superare l’illeggibilità della firma apposta: è, quindi, singolare che detta società ritenga irrilevante il problema dell’illeggibilità, per quanto concerne – omissis – Assicurazioni S.p.A., mentre non l’ha ritenuto per nulla irrilevante per quanto riguardava sé medesima, tanto da adottare le cautele sopra ricordate.
Altrettanto significativa è, poi, la circostanza che nell’intestazione della polizza sia indicata, quale agenzia emittente, l’Agenzia – omissis – Speciale Brokers, mentre le procure rilasciate al dr. – omissis – risultano emesse – come si vedrà infra – da tutt’altra struttura, e precisamente dall’ – omissis – S.p.A.: elemento, questo, che contrasta indubbiamente con la tesi per cui il “procuratore” di – omissis – firmatario della polizza de qua sarebbe il predetto dr. – omissis – .
In diritto, poi, si evidenzia come la ricorrente principale e l’interveniente sembrino non considerare che la leggibilità della firma, così come gli altri elementi che contribuiscono all’identificazione del sottoscrittore della polizza (soprattutto, l’indicazione nel modulo prestampato usato di nominativo e qualifica del firmatario, ovvero la fornitura di tali informazioni mediante l’apposizione di specifica timbratura sul modulo stesso), abbiano la funzione non solo di rendere la polizza riconducibile con sicurezza all’impresa assicurativa – come si è già rilevato in sede cautelare – ma anche (ed ancor di più) di consentire la verifica dei poteri rappresentativi in capo al suddetto firmatario.
Sotto il primo profilo, invero, non appaiono pertinenti i richiami ai principi civilistici in materia di scrittura privata ed alla regola dell’apparentia juris, poiché ciò che rileva non è tanto il rapporto (di natura privatistica) tra garante e garantito (e quindi l’esigenza del garantito di sapere che il garante si è effettivamente impegnato in suo favore), quanto, piuttosto, l’esigenza di certezza della stazione appaltante: quest’ultima, infatti, non deve poter nutrire dubbi sull’esistenza e validità della polizza fideiussoria prestata ex art. 75 del d.lgs. n. 163/2006, avendo siffatta polizza, per la giurisprudenza consolidata (…) e la dottrina, la funzione di assicurare la stazione appaltante in merito alla serietà dell’offerta ed alla sussistenza di un’effettiva volontà dell’offerente di stipulare il contratto con l’Amministrazione. Il Collegio dubita fortemente che una tale funzione possa essere adempiuta da una polizza in cui non vi è alcuna indicazione circa colui che l’ha sottoscritta e la sottoscrizione stessa è illeggibile, potendo almeno ipotizzarsi che una polizza di tal fatta si presti a contestazioni e controversie ben maggiori rispetto ad un’altra in cui vi sia una sicura identificabilità del sottoscrittore: con il ché si chiarisce la portata non formalistica del dubbio espresso, vista la rispondenza della regola sulla sicura identificabilità del sottoscrittore, oltre che all’interesse pubblico della stazione appaltante all’esatta individuazione di colui che fornisce la garanzia, all’interesse, anch’esso di natura pubblicistica, alla correttezza dell’intero procedimento di aggiudicazione, come osservato dalla giurisprudenza occupatasi della questione (…).
Vi è, inoltre, una questione di rispetto del principio della par condicio competitorum: in base a tale principio, infatti, non sembra equiparabile la posizione di chi ha prodotto una polizza che consente l’esatta ed immediata individuazione del soggetto che presta la garanzia, rispetto a chi presenta una polizza tale, intrinsecamente, da esporre la P.A. a dubbi e contestazioni sul punto.
Al riguardo si rammenta che, secondo la giurisprudenza espressasi in materia (…), l’offerta e le dichiarazioni ad essa collegate, compresa quella cauzionale, devono assumere un connotato definitivo e perfetto già al momento della presentazione dell’offerta stessa, senza alcuna possibilità di una loro successiva modifica o aggiustamento e ciò proprio al fine di non alterare, in via peggiorativa, la posizione degli altri concorrenti.
Non paiono perspicui, sul punto, i richiami ai principi civilistici in materia di scrittura privata ex art. 2702 c.c., atteso che, come recita detto articolo, la scrittura privata fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza della dichiarazione da chi l’ha sottoscritta, mentre nel caso di specie i dubbi riguardano proprio l’identità del sottoscrittore. Né può ritenersi che ciò che conta è l’identificazione della persona giuridica da cui proviene la scrittura (cioè – omissis – Assicurazioni S.p.A.), poiché, come universalmente noto, la persona giuridica agisce per mezzo di persone fisiche che la rappresentano e, quindi, la verifica se nel caso di specie si tratti davvero di persona fisica che agisce in nome e per conto della persona giuridica (alla quale risulta legata da un rapporto di immedesimazione organica) serve proprio al fine di stabilire che ad agire è la persona giuridica. In altri termini, se non si sa con esattezza chi sia la persona fisica che agisce e, quindi, se si tratti di persona fisica fornita del potere di rappresentare (ed impegnare) la persona giuridica, non si può nemmeno stabilire con certezza se è la persona giuridica che sta agendo.
Le contrarie argomentazioni basate sulla sufficienza di elementi formali presenti nel modulo usato (dall’intestazione della polizza, all’indicazione degli estremi dell’autorizzazione all’esercizio delle attività di assicurazione/riassicurazione, alla menzione, nella polizza, di denominazione, domicilio, codice fiscale, numero dell’agenzia), da un lato provano troppo. Infatti, se portate alle conseguenze più estreme, farebbero ritenere – in linea puramente teorica e senza alcun riferimento alla fattispecie in esame – che anche un modulo in ipotesi sottratto all’agenzia assicurativa e recante una qualunque sigla illeggibile sia idoneo ad impegnare l’impresa, o quantomeno che quest’ultima debba attivare la procedura di disconoscimento per togliergli validità ed efficacia: ma una simile conclusione appare manifestamente irragionevole e tale da svuotare in toto la garanzia ex art. 75 del d.lgs. n. 163/2006 della funzione assegnatale dall’ordinamento (come poc’anzi rammentata). D’altro lato, le suddette argomentazioni provano troppo poco e sono del tutto insufficienti, in quanto la giurisprudenza che la ricorrente principale e l’interveniente invocano, per fondarvi le argomentazioni stesse, prende le mosse, in realtà, dall’esame di una vicenda ben diversa e finisce per confermare i dubbi avanzati dal Collegio.
Si fa riferimento, in particolare, alla decisione del Consiglio di Stato, – omissis – , cui si richiama espressamente il precedente (…) citato sia dalla ricorrente principale, sia dall’interveniente. In tale decisione, infatti, i giudici di appello – per il (distinto) problema della sottoscrizione dell’offerta da parte dell’offerente con firma illeggibile del legale rappresentante e senza apposizione del timbro dell’impresa, ma con affermazione ritenuta di principio dalla stessa giurisprudenza invocata da – omissis – s.c. a r.l. e – omissis – – hanno precisato: a) che “la funzione della sottoscrizione della documentazione è quella di renderla riferibile al presentatore dell’offerta vincolandolo all’impegno assunto”, cosicché laddove tale finalità risulti in concreto perseguita e sia salvaguardato il sotteso interesse della P.A., “non vi è spazio per interpretazioni puramente formalistiche delle prescrizioni di gara”; b) che nella vicenda esaminata la dichiarazione contestata riportava in calce la sigla del legale rappresentante e così non poteva esservi alcun dubbio circa il contenuto e la riferibilità dell’offerta presentata; c) che i modelli impiegati “contenevano tutti gli elementi utili a consentire l’esatta individuazione del soggetto che li aveva redatti e sottoscritti”, in particolare “la copia fotostatica della carta d’identità e la qualifica del sottoscrittore”, cosicché da detti elementi si desumeva inequivocabilmente come la paternità di tali atti fosse da riconoscere al Vicepresidente della società offerente.
Orbene, quanto appena riferito al punto c) conferma le suesposte conclusioni del Collegio, nel senso che, nella fattispecie esaminata dal Supremo Consesso, sono state adottate tutta una serie di cautele (l’allegazione di copia del documento di identità del sottoscrittore, l’indicazione della qualifica dal medesimo rivestita) tali da consentire la sicura ed agevole identificazione del sottoscrittore stesso e, così, da rendere davvero irrilevante l’illeggibilità della firma da questi apposta: la regola ricavabile dalla decisione richiamata, pertanto, va nella stessa direzione fatta propria dal Collegio, dovendosi, cioè, ritenere elemento necessario di tutte le dichiarazioni rese nelle gare pubbliche l’identificazione certa del soggetto-persona fisica che le ha rese. Nessuna delle descritte cautele pare, invece, adottata nel caso qui in esame, con conseguente inidoneità della polizza presentata dall’ – omissis – s.c. a r.l. a consentire l’identificazione del firmatario della polizza e, con essa, a rendere certo che – omissis – Assicurazioni S.p.A. avesse effettivamente assunto il ruolo di garante, tramite un suo rappresentante a ciò legittimato.
Del resto, anche a voler seguire la tesi della ricorrente principale e dell’interveniente, nel caso ora in esame manca quell’univocità degli elementi formali contenuti nella polizza sufficiente – secondo la giurisprudenza invocata (…) – all’identificazione del garante, poiché già si è rimarcata la non coincidenza tra l’agenzia che è indicata nella polizza come emittente della stessa (“ – omissis – Speciale Brokers/2145”) e quella che ha conferito i poteri rappresentativi al procuratore dr. – omissis – (“ – omissis – S.p.A.”), secondo le procure depositate in atti (cfr. docc. 21 e segg. allegati al ricorso principale).
Né convince l’equiparazione tra firma illeggibile e sigla, ben potendo avere la seconda un contenuto individualizzante, tale da renderla idonea alla sicura identificazione di chi l’ha apposta, che, invece, non è attribuibile alla prima.
Sotto il secondo profilo più sopra richiamato, inoltre, si è detto che la funzione della sottoscrizione della polizza con firma leggibile (o altre cautele equipollenti, tali comunque da consentire la sicura identificazione del sottoscrittore) è quella non solo di rendere la polizza riconducibile all’impresa di assicurazioni, ma anche e soprattutto di consentire alla stazione appaltante la verifica dell’esistenza dei poteri rappresentativi in capo al sottoscrittore. La decisività di una simile profilo è di manifesta evidenza, laddove si consideri che l’apposizione di una firma illeggibile, senza l’adozione di idonee cautele supplementari, osta a detta verifica ed anzi consente – in teoria e nell’ipotesi estrema – alla persona giuridica (impresa assicuratrice), in caso di successive contestazioni, di scegliere ex post il proprio rappresentante, indicandolo (a seconda delle proprie convenienze) in un soggetto fornito o privo del potere di impegnarla. E rispetto a tale rischio a nulla vale il principio dell’apparentia juris, che risulta una vuota formula, facilmente eludibile, ove si lasci alla persona giuridica la possibilità di risolvere ex post il dilemma circa l’effettiva identità del sottoscrittore della polizza, indicandolo, in ipotesi, nell’uno o nell’altro soggetto, in base alle proprie convenienze: il che equivale a lasciare all’impresa garante la piena discrezionalità di decidere se ritenersi o meno vincolata, facendo, così, venir meno quella funzione di supporto della serietà dell’offerta, che si è visto essere la funzione cui deve assolvere la polizza ex art. 75, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006.
In argomento resta da aggiungere che, nel caso di specie, non appare plausibile l’obiezione per cui la P.A. avrebbe potuto esercitare il potere di chiedere all’impresa concorrente chiarimenti ex art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, in particolare di precisare chi fosse il “procuratore” della – omissis – Assicurazioni S.p.a. firmatario della polizza. A tale possibilità ostava, ad avviso del Collegio, il principio della par condicio competitorum: principio che impone la presentazione di un’offerta definitiva e perfetta in tutti i suoi elementi (compresa la cauzione), senza possibilità di apportarvi successive modifiche od aggiustamenti, per non alterare in senso peggiorativo l’altrui posizione (…). Né deve dimenticarsi che la polizza fideiussoria che correda l’offerta costituisce, ai fini dell’ammissione, una condizione vincolante e permanente dell’aggiudicazione, mirando essa – come si è già sottolineato – a garantire l’affidabilità dell’offerta, non solo in vista di un’eventuale aggiudicazione, ma anche, ed anzitutto, a tutela della serietà e correttezza del procedimento di gara (…): nella fattispecie per cui è causa, quindi, non era possibile l’esercizio, da parte della stazione appaltante, del potere di cui all’art. 46 del d.lgs. n. 163 cit., attesa la necessità di tutelare sia l’interesse pubblico all’esatta individuazione del soggetto che si obbliga nei confronti della stazione appaltante, sia l’interesse degli altri partecipanti alla gara alla correttezza dell’intero procedimento di aggiudicazione (….).
Su un piano più strettamente giuridico, poi, la tesi dell’irrilevanza che avrebbe l’eventuale carenza, in capo al sottoscrittore della polizza, del potere di obbligare la società garante, muove dal richiamo ad un precedente giurisprudenziale tutt’altro che conferente rispetto alla fattispecie ora in esame. Si fa riferimento alla sentenza del giudice di legittimità (…) richiamata dalla ricorrente principale e dall’interveniente, la quale attiene alla vicenda – ben diversa da quella per cui è causa – del fideiussore (con clausola omnibus) che sosteneva di avere commesso un errore nello stipulare il negozio fideiussorio: errore riconoscibile dall’impiegato della banca che gli aveva fatto firmare il modulo di fideiussione e che perciò rilevava, dicono i giudici di legittimità, dovendosi aver riguardo allo stato soggettivo di detto impiegato, anche se privo (secondo la Corte di merito) dei poteri rappresentativi, e non, invece, allo stato soggettivo dal legale rappresentante della banca.
È evidente la differenza del principio di diritto desumibile dall’ora vista sentenza della Cassazione, rispetto al principio che pretendono di desumerne – omissis – ed – omissis – : basti considerare, a tal proposito, che nel caso analizzato dalla Cassazione la persona giuridica (l’istituto di credito) non era il fideiussore, ma, al contrario, aveva agito per l’escussione della garanzia. In tale evenienza, perciò, ben si spiega (ed è del tutto coerente) l’affermazione dei giudici di legittimità sulla sussistenza di un limitato potere di rappresentanza del personale dipendente dell’imprenditore-persona giuridica, pure in mancanza di uno specifico atto di conferimento. Ben diversa – si ribadisce – è la fattispecie qui in esame, nella quale la persona giuridica è il fideiussore e, quindi, è indubbiamente rilevante stabilire se l’organo, attraverso il quale essa ha (avrebbe) prestato la garanzia, avesse il potere di impegnarla».
Il principio vale anche per la “dichiarazione bancaria”.
«La fondatezza della censura (limitatamente alla sola attestazione rilasciata da – omissis – e non anche a quella di – omissis – , come pretende la ricorrente incidentale) si ricava sia da quanto si è detto più sopra in relazione all’analoga problematica dell’illeggibilità della sottoscrizione apposta alla polizza fideiussoria, sia dalle conclusioni cui è pervenuta la più recente giurisprudenza che si è occupata del problema.
Si è, infatti, affermato che non sono ammissibili in una gara le dichiarazioni, recanti sottoscrizioni illeggibili, non riferibili ad un preciso soggetto fisico, prive dell’indicazione della qualifica e dello status dell’autore del tratto di penna, ovvero almeno di indicazione anche non autografa per esteso di un qualsiasi nominativo, pur in assenza di specifiche prescrizioni. L’espressione “attestazione di idoneo istituto bancario sulla solvibilità” richiede requisiti di sostanza e di forma, che consentano di attribuire al documento connotati intrinseci ed estrinseci di una vera e propria certificazione di cui il dichiarante assume responsabilità; ciò non è riconoscibile allorquando non è individuabile in alcun modo la persona fisica che ha rilasciato il documento, e neppure è relazionabile la sigla al titolare di una qualche attribuzione di responsabilità nell’ambito dell’istituto indicato nell’intestazione; infatti, l’impossibilità di risalire all’autore del documento, nemmeno per la via presuntiva, non ne consente neanche l’utilizzazione, a posteriori, in sede di verificazione del possesso dei requisiti (…)» (T.A.R. ).