Il tertium genus di irregolarità, pur apparentemente non previsto dal combinato disposto dell’art. 38, comma 2-bis, del codice e dell’art. 46, comma 1-ter, emerge per necessità logico-giuridica. Su questo è d’accordo anche l’ANAC.
Si afferma che «viene in rilievo un tertium genus che riguarderebbe, per lo più ipotesi di completamento o chiarimento delle dichiarazioni e dei documenti presentati, in ordine ai quali deve ritenersi possibile, per la stazione appaltante attivare il soccorso istruttorio, senza irrogare alcuna sanzione pecuniaria» (ANAC, Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, determinazione 8 gennaio 2015, n. 1).
Questo tertium genus, in relazione alla sua gènesi, è più ampio di quanto si creda.