FREE OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA: APPIATTIMENTO DELLE VALUTAZIONI, ALLEGATO II B E ART. 84 DEL CODICE, NUMERO PARI DI COMPONENTI

di Lino BELLAGAMBA

1) La sentenza di Cons. Stato, III, 11 luglio 2013, n. 3730, è significativa sul profilo della motivazione della valutazione discrezionale. Occorre logicità anche quando si ricorre alla tecnica del frazionamento dei criteri di valutazione di natura qualitativa.

L’appiattimento delle valutazioni è una scorciatoia non praticabile, in quanto può tradursi in una dissimulazione del prezzo più basso.

2) Il numero dispari di componenti, pur previsto nell’art. 84 del codice, è un principio oggettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa e, come tale, si applica naturalier in ogni caso. La tesi del collegio non può assolutamente far principio.

3) Si fa un bel dire da parte del collegio ad affermare che l’art. 84 non si applica ai contratti esclusi. Saremmo ben d’accordo, in teoria, che non dovrebbe applicarsi a tali contratti, ad esempio, il comma 10, relativo alla nomina della commissione giudicatrice dopo il termine di scadenza di presentazione delle offerte. Peccato che la “plenaria” ne abbia fatto un principio generale del codice, che pure è concetto altro rispetto a quello di principio generale del Trattato. Ergo: il consiglio pratico per il RUP è di applicare sempre, anche nei contratti c.d. esclusi, il principio del numero dispari di cui al comma 2 e quello del termine di nomina della commissione di cui al comma 10.

«In effetti, osserva il Collegio, pone quanto meno dei dubbi il fatto che i commissari, valutando per tutto il resto le due offerte come eccellenti ed attribuendo loro sempre il massimo dei punteggi, solamente per i due elementi sopra richiamati le abbiano giudicate con particolare severità e rigore, tanto più che entrambe le parti affermano, naturalmente dal loro punto di vista ma sulla base di argomentazioni all’apparenza non implausibili, di avere ciascuna di esse offerto una serie di soluzioni innovative. Il che introduce un elemento di contraddittorietà che indebolisce il giudizio dei commissari e che acuisce il “problema” della motivazione laddove, come in questo caso, la motivazione è espressa solamente con il punteggio numerico. Né si può ritenere, come invece sostiene la difesa appellante, che lo stesso punteggio di zero ottenuto dai due concorrenti renda il giudizio espresso sul punto privo di concreta rilevanza, come se fossimo dinanzi ad un “male comune”; ove si rifletta appena sullo scarto minimo registratosi tra i due concorrenti all’esito finale della gara, di appena lo 0,03, tale quindi da poter essere ribaltato anche semplicemente con il riconoscimento di 1 solo punto, o persino di mezzo punto, sui 4 a disposizione dei commissari per la voce B.4.2. 6.6. Ne consegue che questo motivo è fondato e su tale punto la sentenza di primo grado deve essere confermata, con la precisazione, tuttavia, che ciò comporta non già l’esclusione di KCS quanto, piuttosto, un motivato riesame da parte della commissione di entrambe le offerte, per la voce B.4.2.

7. Considerazioni non dissimili si impongono per le restanti censure del medesimo tipo (…). 7.1. Anche in questo caso, infatti, reputa il Collegio che il giudizio di assoluta parità nell’assegnazione del massimo dei punteggi, tra i due concorrenti, non sia intellegibile e non permetta di valutare come la commissione abbia in concreto esercitato la propria discrezionalità tecnica. In sostanza, la commissione ha sistematicamente attribuito ad entrambi i concorrenti il medesimo punteggio per tutte le numerose e articolate voci di giudizio (punteggio massimo per alcune voci, e nullo per le altre), per di più senza alcuna motivazione che dimostrasse, quanto meno, di aver preso in considerazione la specificità delle singole offerte – e che si trattasse di offerte per vari aspetti differenti fra loro emerge non solo dalle allegazioni di parte ma anche dalla documentazione prodotta in atti. Questo sistematico appiattimento delle valutazioni lascia intendere che la commissione abbia, più o meno consapevolmente, rinunciato ad esercitare il proprio margine di apprezzamento sulla qualità delle offerte tecniche, di fatto trasformando una procedura da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in una gara condotta surrettiziamente al solo prezzo più basso. Il che rappresenta un ulteriore elemento di contraddizione che inficia il giudizio della commissione e che impone di rinnovare motivatamente la procedura di valutazione delle offerte tecniche.

(…)

8.1. Si deve peraltro osservare come, in linea generale, l’appalto in questione rientri tra quelli previsti nell’allegato II B al Codice dei contratti, trattandosi quindi un “contratto escluso” cui si applicano, oltre ai principi della materia di cui all’art. 27, solamente le disposizioni puntuali del Codice richiamate nell’art. 20, tra le quali non si fa menzione dell’art. 84, che neppure il bando richiama.

8.2. Si deve inoltre aggiungere, in vista del riesame delle offerte tecniche da parte della medesima commissione di cui l’odierna appellata ha contestato la composizione, che la previsione del numero dispari di cui all’art. 84, co. 2 non è espressione di un principio generale, immanente nell’ordinamento, tale da determinare l’illegittimità della costituzione di un collegio avente un numero pari di componenti. Sono infatti note le numerose ipotesi di collegi, sia giurisdizionali che amministrativi, che operano (o che occasionalmente possono operare) in composizione paritaria, come, per fare solamente alcuni esempi, le Corti di assise nel giudizio penale che sono costituite da un numero pari di componenti; mentre la Corte costituzionale e le sezioni consultive di questo Consiglio di Stato, in caso di non infrequente assenza di taluno dei loro componenti, possono decidere anche in composizione paritaria. Senza contare i consigli e le giunte degli enti locali e delle regioni, e la generalità degli organi collegiali amministrativi. 8.3. Né infine, nel caso di specie, è emersa l’esistenza di alcun contrasto all’interno della commissione, apparendo piuttosto che ogni decisione sia stata assunta all’unanimità, sicché la censura relativa alla sua composizione è, oltretutto, priva di concreta rilevanza».