Il bando in sé, nel prevedere criteri, pesi e sub pesi era sufficientemente determinato, di tal che l’incidenza negativa per la ricorrente non poteva che essere postergata all’esito dell’applicazione concreta delle disposizioni della lex specialis.
«L'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (dec. 29 gennaio 2003 n. 1) e la recente sentenza n. 2014/17 della III sez. del Consiglio di Stato, citata dal Comune di Latina a sostegno della vista eccezione hanno, infatti, chiarito che sussiste un onere di immediata impugnazione del bando di gara in relazione alle clausole riguardanti requisiti soggettivi di partecipazione, nonché nei casi in cui gli adempimenti, imposti all'interessato ai fini della partecipazione, risultino manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara o della procedura concorsuale. Ciò che, quindi, risulta decisivo ai fini dell'affermazione dell'esistenza di un onere di tempestiva impugnazione è la sussistenza di una lesione concreta ed attuale della situazione soggettiva dell'interessato, che determina, a sua volta, la sussistenza di un interesse attuale all'impugnazione; e quindi, con riferimento al bando di gara, l'attitudine (sua o di alcune clausole in esso contenute) a provocare una lesione di tal genere. In altre parole, ai fini dell'affermazione dell'onere di immediata impugnazione delle clausole che prescrivono requisiti di partecipazione, appare decisivo non soltanto il fatto che esse manifestino immediatamente la loro attitudine lesiva, ma il rilievo che le stesse, essendo legate a situazioni e qualità del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara, risultino esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa e non condizionate dal suo svolgimento e, perciò, in condizione di ledere immediatamente e direttamente l'interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara od alla procedura concorsuale.
Clausole di tal fatta attengono, in primo luogo, ai requisiti soggettivi degli aspiranti partecipanti alla gara, nel senso che riguardano direttamente ed immediatamente i soggetti stessi (e non le loro offerte o le ulteriori attività connesse con la partecipazione alla gara), e per tale ragione producono nei loro confronti effetti diretti, identificando immediatamente i soggetti che, in quanto privi dei requisiti richiesti, da tali clausole sono immediatamente e direttamente incisi. Esse fanno riferimento ad una situazione (di norma, una situazione di fatto) che è preesistente rispetto al bando, e totalmente indipendente dalle vicende successive della procedura e dei relativi adempimenti, e non richiede valutazioni o verificazioni particolari. Sotto questo profilo, non sono la procedura di gara ed il suo svolgimento a determinare l'effetto lesivo, ma direttamente il bando, che prende in considerazione una situazione storicamente ad esso preesistente e totalmente definita. In terzo luogo, le clausole ricollegano alla situazione di fatto presa in considerazione un effetto giuridico diretto (l'impossibilità di prendere parte alla gara o alla procedura concorsuale) che risulta immediatamente lesivo dell'interesse sostanziale degli aspiranti. È quindi il bando, e non il successivo svolgimento della procedura, a determinare esso stesso la lesione dell'interesse degli aspiranti, escludendo per i medesimi, con la partecipazione alla gara, la possibilità di conseguire l'aggiudicazione.
Da quanto sopra esposto consegue che, invece, le clausole relative ai criteri di determinazione del miglior offerente devono essere necessariamente impugnate con l'atto conclusivo della procedura, dovendosi ritenere, nel caso di specie, perfettamente formulabile l’offerta tecnica alla stregua delle previsioni del bando declinate in tre ordini di livelli criteri pesi e sub pesi , come del resto la stessa amministrazione ha sostenuto, là dove ha evidenziato che l’offerta è sufficientemente precisa sulla base di detta previsione ed anche alla luce delle offerte presentate degli altri concorrenti. Tale conclusione è stata, poi, corroborata dagli esiti della disposta istruttoria, tenuto conto che tutte le offerte tecniche delle altre concorrenti sono state effettivamente prodotte in modo circostanziato. Ciò induce senz’altro a concludere che il bando in sé, nel prevedere i visti criteri, pesi e sub pesi era sufficientemente determinato, di tal che l’incidenza negativa per la ricorrente non poteva che essere postergata all’esito dell’applicazione concreta delle disposizioni della lex specialis» (T.A.R. Lazio, Latina, I, 13 dicembre 2017, n. 615).