La disposizione non si applica in caso di esclusione automatica? Oppure l’esclusione automatica è stata tacitamente abrogata dal correttivo per incompatibilità logico-giuridica?
L’esclusione automatica (prevista dall’art. 97, comma 8, del codice) ha come ratio solo quella di evitare alla stazione appaltante di dover verificare discrezionalmente, in contraddittorio con l’operatore economico, la congruità dell’offerta, in riferimento (come minimo) ai parametri di giustificabilità dell’anomalia di cui all’art. 97 stesso, commi dal quarto al settimo.
È questa la ragione per cui la giurisprudenza più avveduta ha già riscontrato non necessario richiedere all’offerente di indicare gli oneri interni della sicurezza in sede di offerta economica: «Appare quindi evidente come l’esplicitazione dei costi della sicurezza sia funzionale alla verifica di anomalia dell’offerta, nel senso che all’interno di tale procedura è data alla stazione appaltante la possibilità legale di escludere il concorrente, ove gli oneri di sicurezza non si rivelassero congrui e/o giustificati. Tale possibilità risulta esclusa in radice nella procedura concorsuale in esame, dato che il bando di gara, come già visto, prevede una esclusione automatica delle offerte anomale, e non contempla quindi la fase della valutazione di congruità» (T.A.R. Sicilia, Catania, I, 21 dicembre 2015, n. 2991).
Su questa ratio impatta la previsione del correttivo: «Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)» (art. 95, comma 10, ultimo periodo, del codice). Di qui la vexata quaestio se, anche con l’esclusione automatica, debba verificarsi da parte del RUP che «il costo del personale» non sia «inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma».
Per quella che è l’esclusione automatica, non è ragionevole ipotizzare che, in un ambito intrinsecamente e funzionalmente caratterizzato dall’assenza di verifica di anomalia, possa essere presente un momento di analisi in contraddittorio della congruità dell’offerta (quando vi sono almeno dieci offerte economiche ammesse). Si tratta di una contraddizione in termini.
E si configura anche una possibile lesione del principio di proporzionatezza, per assoggettamento dell’operatore economico a oneri dimostrativi non necessari da parte sua.
Il bilanciamento dei principi primari in gioco, a questo punto, è fra due valori: quello della “semplificazione amministrativa”, sotteso al prezzo più basso con esclusione automatica, e quello della “tutela del lavoro” in modo assoluto e quindi per ogni ipotesi di aggiudicazione.
Se deve ritenersi che il principio da affermarsi sia il secondo, allora ciò vorrebbe dire che il correttivo abbia tacitamente abrogato, per incompatibilità, la possibilità di far ricorso al prezzo più basso con esclusione automatica.
Se devi sempre e comunque verificare che «il costo del personale» non sia «inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma», allora devi adottare i criteri di aggiudicazione compatibili con il principio, massimo ribasso assoluto e rapporto qualità/prezzo.
Peraltro, anche ammesso e non concesso che la verifica sul «costo del personale» sia compatibile con l’esclusione automatica – nel senso che poi si andrebbe a ricalcolare la media se l’operatore economico, primo provvisorio, soggetto titolare di aspettativa di aggiudicazione, non rispetta il valore in questione, e ciò sia perché la media dovrebbe essere depurata dell’offerta valutata anomala, sia perché prima dell’aggiudicazione (definitiva) la graduatoria non si consolida – ci si troverebbe comunque a dover procedere a una verifica di congruità che di fatto non riguardarebbe solo il «costo» stesso «del personale» ma anche tutti gli altri parametri co-implicati. La valutazione di anomalia è di carattere globale e sarebbe assurdo che un operatore fosse a posto con «il costo del personale» ma non con il costo per materiali, il costo per noli, il costo per trasporti, il costo per altre forniture e prestazioni, il costo per spese generali, l’utile stimato d’impresa e quant’altro prevede l’art. 97, commi dal quarto al settimo.
Perché questa è la verifica di anomalia, se non vogliamo ridurre tutto a una fictio.
E allora, poiché l’esclusione automatica è anche caratterizzata dalla sua eccezionalità in relazione ai principi di diritto comunitario, non è poi così irragionevole sostenere l’inapplicabilità ad essa dell art. 95, comma 10, ultimo periodo, del codice.
Anche per non ingenerare il caos. E cioè che l’operatore che ha formulato il ribasso più alto non ti chieda di essere verificato sul «costo del personale» visto che proprio lui ha reso l’offerta più conveniente per l’Amministrazione …
Lino Bellagamba