È evidente che, in mancanza di un avviso indicativo che fissi un termine per la presentazione delle proposte (come nella fattispecie), è illegittimo «il diniego di valutazione di eventuali ulteriori proposte pervenute in pendenza del procedimento di valutazione di quella e/o quelle pregresse».
Viene:
«Ritenuto, infatti, che l’art. 183, comma 15, del Codice dei contratti pubblici, applicabile, in quanto compatibile, anche ai servizi (art. 179, comma 3), stabilisce, ai fini che qui rilevano, che: “Gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità…”, che “L'amministrazione aggiudicatrice valuta, entro il termine perentorio di tre mesi, la fattibilità della proposta…” e che “Il progetto di fattibilità eventualmente modificato, qualora non sia già presente negli strumenti di programmazione approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, è inserito in tali strumenti di programmazione ed è posto in approvazione con le modalità previste per l'approvazione di progetti; il proponente è tenuto ad apportare le eventuali ulteriori modifiche chieste in sede di approvazione del progetto; in difetto, il progetto si intende non approvato. Il progetto di fattibilità approvato è posto a base di gara, alla quale è invitato il proponente”;
Ritenuto che non legittima in alcun modo il diniego di valutazione di eventuali ulteriori proposte pervenute in pendenza del procedimento di valutazione di quella e/o quelle pregresse;
Ritenuto, invero, che la pur ampia discrezionalità amministrativa che connota la fase preliminare di individuazione del promotore [tale da non potere essere resa coercibile nel giudizio amministrativo di legittimità (Cons. Stato, III, 20 marzo 2014, n. 1365; III, 30 luglio 2013, n. 4026; 24 maggio 2013, n. 2838; V, 6 maggio 2013, n. 2418), essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore (Cons. Stato, V, 31 agosto 2015, n. 4035)] non può sicuramente estendersi sino a negare a priori qualsivoglia valutazione a una proposta formulata nel rispetto dei dettami di legge e soprattutto in un momento in cui nessuna proposta è stata ancora valutata di pubblico interesse e il servizio di illuminazione pubblica continua a essere garantito in forza di reiterate proroghe tecniche dell’affidamento venuto a naturale scadenza in data 30 giugno 2019;
Ritenuto che il diniego opposto confligge, anzi, anche con lo scopo finale dell’intera procedura, interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del promotore, che è l’aggiudicazione della concessione in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (Cons. Stato, V, 14 aprile 2015, n. 1872; VI, 5 marzo 2013, n. 1315) sulla scorta del progetto che meglio soddisfa le esigenze di pubblico interesse dell’Amministrazione;
Ritenute, inoltre, mere petizioni di principio le ragioni di buon andamento, di speditezza, di economicità e di efficacia dell'azione amministrativa del pari addotte dal Comune a sostegno del diniego gravato e in questa ribadite dalla difesa dell’ente civico a supporto dell’invocata reiezione del ricorso e della preliminare istanza incidentale di sospensione, atteso che, mutuando le parole di quest’ultima, l’Amministrazione ha avuto a disposizione 20 anni di tempo per “provare a fare”, da quando, il 9 luglio 1999, ha affidato il servizio di illuminazione pubblica con prevista scadenza il 30 giugno 2019, senza, pur tuttavia, fare nulla, visto che non consta che si sia attivata in alcun modo per garantire l’affidamento del servizio di illuminazione pubblica in continuità rispetto alla sua prevista naturale scadenza e/o, in ogni caso, prima del ricevimento, in data 15 maggio 2019, della proposta di project financing di – omissis – s.r.l., proposta che, come evidenziato da tale società nella propria memoria di costituzione non risulta comunque, allo stato, ancora definitivamente esitata;
Ritenuto, dunque, calzante e assolutamente condivisibile il precedente del Consiglio di Stato invocato dalla difesa della ricorrente laddove osserva che:
- “29. … in linea generale il confronto tra più proposte di contratto, offerte contrattuali o progetti è il metodo principale cui la pubblica amministrazione soggiace nell’individuare la controparte privata. Solo così sono assicurati i valori cardine dell’imparzialità e buon andamento (art. 97 Cost.), e quelli espressamente sanciti dal codice dei contratti pubblici per questo settore di attività delle amministrazioni pubbliche: «economicità, efficacia, tempestività e correttezza» ed ancora di «libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità» (art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016). Il successivo capoverso della disposizione ora richiamata del codice dei contratti pubblici pone inoltre a carico delle stazioni appaltanti il divieto di «limitare in alcun modo artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici o, nelle procedure di aggiudicazione delle concessioni, compresa la stima del valore, taluni lavori, forniture o servizi» (comma 2 dell’art. 30).
30. I principi e le regole ora richiamati sono da ritenersi compatibili con la fase di selezione del promotore privato di una concessione in finanza di progetto”;
- “31. Ciò che… non è in discussione è che una verifica quanto meno preliminare va svolta nei confronti di tutte le proposte presentate, nell’interesse non solo dell’operatore economico privato, ma anche della stessa amministrazione (come da ultimo ribadito da Cons. Stato, III, 2 agosto 2017, n. 3872, …, secondo cui «Anche a fronte della pluralità di proposte, infatti, l’individuazione e la miglior specificazione del pubblico interesse non può che conseguire alla comparazione di esse»; § 6.10).
32. E’ dunque irragionevole, oltre che contrastante con i precetti costituzionali e di legge primaria sopra richiamate il rifiuto preventivo di verificare se tutte le proposte presentate siano rispondenti all’interesse pubblico primario sotteso alla concessione da affidare”;
- “43. … ai sensi dell’art. 1, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, l’aggravio procedimentale può legittimamente essere giustificato da «motivate esigenze», ravvisabili… nella presentazione di una proposta alternativa, a quella già presentata…”;
Ritenuta, dunque, che la doverosità della verifica, anche di carattere preliminare, delle varie proposte presentate, inclusa quella dell’odierna ricorrente, vale ad appalesare l’illegittimità del diniego gravato;
Ritenuto, in definitiva, che il ricorso va, come detto, accolto e, per l’effetto, annullato l’atto in data 17 giugno 2020, con cui il Comune (…) ha negato la valutazione della proposta di partenariato pubblico privato ex art. 183, comma 15, d. lgs n. 50/2016 formulata e presentata dalla ricorrente in data 15.5.2020» (T.A.R. Friuli Venezia Giulia, I, 17 settembre 2020, n. 310).